Manifestação de repúdio à conjuntura de ataque aos direitos indígenas no Brasil

Maio/2017

direitos indígenas

Os proponentes do documento (colado abaixo em português, francês e inglês) são a Associação Brasileira de Antropologia (ABA), a Society for the Anthropology of Lowland South America (SALSA),  e o Groupe International de Travail pour les Peuples Autochtones (GITPA).

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Nós, professores, intelectuais e membros do mundo acadêmico vimos através desta manifestar nosso repúdio veemente à política anti-indígena do Estado brasileiro, manifestamos nossa preocupação em relação a uma política que já tem consequências genocidas em estados como o Mato Grosso do Sul, Bahia e Maranhão.

Nos últimos cinco anos, os ataques aos direitos indígenas vêm se consolidando e abrindo espaço para sua reformulação, autorizando que direitos conquistados sejam contestados legalmente. Os direitos constitucionais voltados às populações indígenas são reféns da conjuntura política no país pelo instrumento de emendas à Constituição que podem ser apresentadas, votadas e aprovadas no Congresso Nacional. Esse assalto à Constituição é liderado principalmente pela chamada bancada ruralista.

A partir da imposição das 19 condições para a demarcação de uma Terra Indígena específica, a Raposa Serra do Sol (que foi alvo de batalha jurídica), estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal, em outubro de 2013, os ataques no judiciário ganharam nova consistência, pois a Corte Suprema é criadora de jurisprudência. Com isso surgiram conceitos jurídicos não previstos na Constituição que passaram a orientar, por um lado, a oratória anti-indígena e, por outro, de maneira mais nociva, as sentenças de tribunais sobre terras indígenas. O mais importante desses novos conceitos é o do “marco temporal”, que sustenta que os índios só teriam direito às TI efetivamente ocupadas em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição elaborada após o regime da ditadura militar. Embora o plenário do STF tenha decidido que as condicionantes da Raposa Serra do Sol não eram vinculantes para outras demarcações sub-judice, esta tese permitiu ao próprio STF anular as demarcações de Terras Indígenas Guarani e Kaiowá e Canela, localizadas no Mato Grosso do Sul e Maranhão, e, o mais grave, em 2015, também anular a demarcação da Terra Indígena Terena Limão Verde, também no Mato Grosso do Sul, demarcada e homologada há mais de 10 anos.

No legislativo, as ações contra os direitos constitucionais dos indígenas começaram poucos anos após a promulgação da Carta Magna, sempre voltados à fragilização ou aniquilação do direito à Terra. Esse é o teor da PEC 215 (Proposta de Emenda à Constituição), cujo objetivo é o de transferir para o Congresso Nacional os processos de demarcação de Terras Indígenas, assim como ratificar as demarcações já homologadas. Na prática isso visa impedir novas demarcações e legaliza a revisão de terras indígenas já consolidadas, ficando assim ao sabor do casuísmo e de interesses políticos transitórios.

O mais recente ataque do legislativo nacional é a CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) voltada à investigar os órgãos federais que cuidam da política fundiária indígena e de outras populações tradicionais, a Fundação Nacional do Índio (Funai)  e o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), visando desestabilizar o processo demarcatório como um todo por meio do ataque a esses órgãos, assim como a algumas das principais instituições não-governamentais que apoiam a luta indígena (Conselho Indigenista Missionário, Instituto Socioambiental, Centro de Trabalho Indigenista e até a Associação Brasileira de Antropologia) e também a antropólogos/as diretamente implicados/as em alguns desses processos. Seu relatório final, que poderá ser aprovado nesta segunda-feira (08/05/2017), propõe o indiciamento em massa de lideranças indígenas, antropólogas/os, indigenistas, religiosos e procuradoras/es. Boa parte dessas pessoas sequer foi convocada pela CPI, tendo seu direito à defesa cerceado.

No atual governo federal, alçado ao poder após um processo de impeachment no mínimo duvidoso, aquilo que era ataque tornou-se reforma, uma vez que a bancada ruralista se encontra agora instalada no Ministério da Justiça na pessoa do relator da PEC-215, deputado Osmar Serraglio.

Essa é a conjuntura atual enfrentada pelos povos indígenas no Brasil, o resultado disso é uma situação de insegurança jurídica que gera um aumento exponencial da violênciae legitima ações como o brutal ataque aos Gamela no Maranhão, ocorrido há poucos dias. Esse é mais um caso de um conjunto de violências perpetradas contra as populações indígenas, que se traduz, por um lado, em deslocamentos forçados, obrigando a migração para as periferias e favelas das cidades, problemas de saúde coletiva, insegurança alimentar, assassinatos, estupros, alcoolismo e suicídios; e, por outro lado, a criminalização crescente de lideranças indígenas.

Pedimos, portanto, ao Estado brasileiro que respeite os direitos constitucionais dos povos indígenas do país assim como os tratados internacionais que protegem as populações tradicionais, pois todos sabemos que estas terras são fundamentais a sua sobrevivência assim como à manutenção da diversidade da vida no planeta.

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MANIFESTE CONTRE LES ATTAQUES INFLIGÉES AUX DROITS  DES AUTOCHTONES DU BRÉSIL

Mai 2017

Nous, professeurs, intellectuels et universitaires, manifestons avec véhémence notre refus de la politique anti-autochtone de l’Etat brésilien, et notre préoccupation d’une politique qui a déjà des conséquences génocidaires dans les Etats du Mato Grosso do Sul, de Bahia et du Maranhão.

Ces cinq dernières années, les attaques contre les droits autochtones se sont aggravées et ont permis leur révision en autorisant la contestation légale des droits acquis. Les droits constitutionnels garantis aux populations autochtones sont pris en otage par la situation politique du pays et soumis à des amendements à la Constitution votés et approuvés par le Congrès national. Cette attaque à la Constitution est conduite principalement par ce qu’on appelle le «lobby de l’agrobusiness » (bancada ruralista).

Les attaques sur le plan judiciaire ont augmenté à partir de l’imposition de dix-neuf conditions pour la démarcation d’une terre autochtone particulière, la « T.I. Raposa Serra do Sol » (qui fut l’objet d’une bataille juridique). Ces dix-neuf conditions ont été établies par la Cour Suprême (Supremo Tribunal Federal) en octobre 2013, faisant alors jurisprudence. De ces dispositions ont découlé de nouveaux concepts juridiques, non prévus par la Constitution, qui orientent d’un côté le discours anti-autochtone, et de l’autre, de façon encore plus nocive, les verdicts des tribunaux concernant les terres autochtones. Le plus important de ces nouveaux concepts est celui de « marque temporelle » (marco temporal) qui soutient que les Indiens n’auraient droit qu’aux terres autochtones effectivement occupées le 5 octobre 1988, date de la promulgation de la Constitution. Même si la session plénière de la Cour Suprême avait décidé que les conditions de « Raposa Serra do Sol » n’étaient pas valables pour d’autres démarcations judiciaires, cette thèse a permis au tribunal d’annuler postérieurement les démarcations de terres autochtones Guarani, Kaiowá et Canela situées au Mato Grosso do Sul et au Maranhão et, plus grave encore, celle de la terre autochtone Terena Limão Verde, également au Mato Grosso do Sul, démarquée et homologuée il y a plus de dix ans.

Sur le plan législatif, les actions contre les droits constitutionnels des autochtones commencèrent peu après la promulgation de la Constitution. Le droit à la terre étant toujours visé, comme le démontre la proposition d’amendement à la Constitution N°215 (PEC 215) dont l’objectif est de transférer au Congrès national les processus de démarcation des terres autochtones et de rendre possible l’annulation de démarcations déjà homologuées.

L’attaque la plus récente de l’Assemblée législative a été la création d’une Commission d’enquête parlementaire destinée à enquêter sur les organes fédéraux chargés de la politique foncière des autochtones et d’autres populations traditionnelles (quilombolas), la Fondation Nationale de l’Indien (FUNAI), l’Institut National de Colonisation et de Réforme Agraire (INCRA). Le but est de déstabiliser le processus de démarcation, ainsi que certaines des principales institutions non gouvernementales qui appuient les luttes autochtones (Conselho Indigenista Missionário – CIMI, Instituto Socioambiental – ISA, Centro de Trabalho Indigenista – CTI et jusqu’à l’Associação Brasileira de Antropologia – ABA ) ; sont aussi visés des anthropologues directement impliqués dans ces processus.  Le rapport final de cette commission qui risque d’être approuvé lundi (08/05/2017), propose la mise en examen en masse de leaders autochtones, anthropologues, indigénistes, religieux et de plusieurs procureurs de la République. La plupart des inculpés n’ont même pas été entendus par la commission, n’ayant donc pas eu droit à se défendre.

Avec l’actuel gouvernement fédéral, l’attaque envers les droits autochtones est devenue politique d’état, dès que le lobby de l’agrobusiness s’est trouvé installé au Ministère de la justice en la personne du rapporteur de la proposition  d’amendement 215, le député Osmar Serraglio.

Telle est la situation actuelle qu’affrontent les peuples autochtones au Brésil, créant une grande insécurité juridique et une augmentation exponentielle de la violence et légitimant des actions comme l’attaque brutale subie par les Gamela du Maranhão, il y a quelques jours. Il s’agit d’un cas de plus dans l’ensemble des violences infligées aux peuples autochtones qui se traduisent, entre autre, par des déplacements forcés de populations – les obligeant à migrer vers les périphéries des villes et les « favelas » (bidonvilles) – et posant des problèmes de santé collective, d’insécurité alimentaire, de crimes, d’alcoolisme et de suicides, tout comme par la criminalisation croissante des leaders autochtones.

En conséquence, nous demandons à l’Etat brésilien de respecter les droits constitutionnels des peuples autochtones ainsi que les traités internationaux qui protègent les populations traditionnelles. Nous savons tous que ces terres sont indispensables à leur survie ainsi qu’à la diversité de la vie de notre planète.

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Declaration in Protest of Escalating Attacks on Indigenous Rights in Brazil

May, 2017

We, teachers, intellectuals, and members of the academic world, hereby express our vehement repudiation of the anti-indigenous policy of the Brazilian State, and likewise raise our collective voice regarding policies whose dire, genocidal consequences have already been demonstrated in states such as Mato Grosso do Sul, Bahia, and Maranhão.

In the last five years, attacks on indigenous rights have been escalating and clearing a space for the reformulation of indigenous policies, including the challenging and possible removal of hard-won legal achievements.  The constitutional rights of indigenous peoples are held hostage by the political situation in Brazil by means of a potential amendment to the Constitution (PEC 215) that could be presented, voted upon, and approved in the National Congress. This assault on the Constitution is mainly led by the so-called “ruralist” coalition.

Beginning in October 2013 with the imposition of nineteen conditions by the Federal Supreme Court for the demarcation of one specific indigenous territory, Raposa Serra do Sol (which itself was the target of legal battle), judicial attacks gained have grown steadily, as the Supreme Court is the source of jurisprudence. The Court’s actions gave rise to novel legal concepts without basis in the Constitution, which supported both anti-indigenous rhetoric on the one hand, and, more harmfully, the intervention of judicial decisions over indigenous lands, on the other. The most important of these new concepts is the “Temporal Deadline” (marco temporal), which maintains that the Indians would only have right to lands effectively occupied before October 5, 1988, the date of the establishment of Brazil’s current Constitution after the military dictatorship. Although the Federal Supreme Court decided that the conditions of Raposa Serra do Sol were not binding on other sub-judicial demarcations, the “temporal deadline” provision allowed the Court to annul the demarcations of Guarani-Kaiowá and Canela Indigenous Lands (located in Mato Grosso do Sul and Maranhão, respectivley), and most seriously, also to annul in 2015 the demarcation of the Terena Limão Verde Indigenous Land, also in Mato Grosso do Sul, which had been approved and demarcated over 10 years prior.

In legislative terms, actions against the constitutional rights of indigenous people began a few years after the promulgation of the Constitution, always aimed at weakening or annihilating indigenous rights to land. This is the tenor of PEC 215 (Proposed Amendment to the Constitution 215), the purpose of which is to transfer to Congress (from the executive branch) the processes of demarcating new indigenous lands and ratifying already registered ones.  In practice, this would prevent new demarcations and to legitimize alterations to existing indigenous territories, allowing specialized, political interests to use rule-making to their own ends.

The latest attack by Congress is the CPI (Parliamentary Commission of Inquiry) aimed at investigating federal agencies that oversee indigenous land policy and other traditional populations, the National Indian Foundation (FUNAI) and the National Institute for Colonization and Reform Agrarian Association (INCRA). This inquiry aims to destabilize the demarcation process as a whole by attacking these institutions, as well as some of the principal non-governmental institutions that support the indigenous struggle and also the anthropologists directly involved in some of these processes (groups targeted by the CPI include the Indigenist Missionary Council [CIMI], the Socio-Environmental Institute [ISA], the Indigenist Work-Center (CTI), and the Brazilian Association of Anthropology [ABA]). Its final report, which may be approved as soon as May 8, 2017, proposes the mass indictment of indigenous leaders, anthropologists, advocates of indigenous people, religious leaders, and prosecutors. Most of these people have not even been summoned by the CPI, and their right to defense has been compromised.

In the current federal government, which was elevated to power following a somewhat questionable impeachment process, that which had been an attack on indigenous rights became “reform,” as the ruralist party is now installed in the Ministry of Justice in the person of Minister Osmar Serraglio, the legislative rapporteur of PEC-215.

This is the current situation faced by indigenous peoples in Brazil, the result of which is a situation of legal insecurity that generates an exponential increase of violence and legitimizes actions such as the brutal attack just a few days ago on the Gamela in Maranhão.  This is one more case in a series of acts of violence perpetrated against indigenous populations, which translates, on the one hand, into forced displacement, forced migration to the outskirts and slums of cities, problems of collective health, food insecurity, murder, rape, alcoholism and suicide; and, on the other hand, the increasing criminalization of indigenous leaders.

We therefore ask the Brazilian State to respect the constitutional rights of the indigenous peoples of the nation as well as the international treaties that protect traditional populations. We all know that these lands are fundamental to their survival and to maintaining the diversity of life on the planet.

PROPONENTES / SOUMISSIONNAIRES / PROPONENTS

Simone Dreyfus – Président, Groupe International de Travail pour les Peuples Autochtones (GITPA)

Jonathan D. Hill – President, Society for the Anthropology of Lowland South America (SALSA)

Lia Zanotta Machado – Presidente, Associação Brasileira de Antropologia (ABA)

Oficina: Pobreza um Subproduto ou um Bloco de Construção da Prosperidade? Tendências em Desenvolvimento Econômico do Brasil e do Reino Unido

british council

Nos dias 21 a 24 de agosto de 2017, o Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas por iniciativa de seu Núcleo Jurídico de Políticas Públicas, em especial dos professores José Luiz Quadros de Magalhães e Marinella Machado Araújo, em parceria com a  Queens University – Belfast Law School, por intermédio de seu professor Mohsen Al Attar, receberá um grupo de 30 acadêmicos do Brasil e do Reino Unido para a realização de 04 dias de workshop com o objetivo de discutir o papel de criação de riquezas desempenhado pelo Estado Social no Sul Global.

A hipótese central do workshop é que as disparidades de renda e de consumo não são efeitos colaterais, mas os pilares da ordem econômica contemporânea. Trata-se de oportunidade única para o intercâmbio de ideias e de debate sobre  descolonização
de teorias jurídicas frequentemente adotadas na América Latina. O workshop, que será realizado em inglês, é financiado com recursos do Programa Researcher Links do British Council e cobrirá todas as despesas de 15 participantes brasileiros, professores recém-doutores ou doutorandos em fase final de elaboração de tese, que estejam
vinculados a instituições acadêmicas brasileiras.

O prazo final de inscrição é 15.05.2017 e os formulários devem ser
enviados para o e-mail do coordenador brasileiro.

Para mais informações sobre o processo de seleção, favor consultar o link:
https://www.britishcouncil.org/poverty-product-or-building-block-prosperity.

LA REGRESION AMBIENTAL DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE COSTA RICA

Publicado originalmente por 

sala constitucional costa rica

En una reciente decisión de la Sala Constitucional relacionada al acueducto Coco Ocotal, más conocido como Sardinal, objeto de algunas pocas notas en medios de prensa nacionales (véase por ejemplo nota de Elpais.cr y nota de CRHoy), se ha podido leer lo siguiente:

No resulta posible extraer del texto fundamental y de los instrumentos de Derechos Humanos un supuesto derecho a la participación que rija de manera incondicional para la adopción de cualquier o toda decisión administrativa fundamental … no le corresponde a la jurisdicción constitucional, por ser una cuestión de legalidad ordinaria, establecer cuándo se ha infringido un derecho de configuración legal. En razón de lo expuesto, no resulta posible hablar, desde una perspectiva constitucional o convencional, de un derecho perfecto a la participación” (Voto No. 2017- 001163).

Esta frase sobre el “supuesto” derecho y el carácter “perfecto” de un derecho a la participación plantea muy serias dudas. Se trata de un cambio drástico de la línea jurisprudencial del juez constitucional costarricense, el cual, en númerosas ocasiones, había consagrado como un verdadero derecho humano (y por ende perfecto y sin ningún tipo de suposición), la participación ciudadana en materia ambiental, permitiendo así a las comunidades hacer valer ante el juez constitucional sus derechos ante proyectos con impacto ambiental desarrollados sin ningun tipo de consulta previa.

Tal y como lo expresa el Profesor Alvaro Sagot Rodríguez en un artículo de opinión titulado “Regresión en Derechos Humanos por orden constitucional” publicado el 7/03/2017 (véase texto),

Lo anterior es una regresión ambiental manifiesta, puesto que si se tenía reconocido con rango de garantía constitucional los derechos humanos de participación he información, tenemos que al decirse que no existe ahora un instrumento internacional, o una norma constitucional de donde emanen, ello se convierte en un error serio por las repercusiones para la ciudadanía, e incluso a nivel internacional nos hace retroceder como Estado defensor de derechos fundamentales. Véase que la confrontación de lo señalado en este voto es diametralmente opuesta a lo que con anterioridad se había dictado y también con el texto de los artículos 9 y 50 constitucionales“.

En esta nota de prensa del Semanario Universidad, se lee que la redacción de la sentencia de la Sala Constitucional fue tarea compartida: “La resolución fue redactada por el magistrado Paul Rueda, sin embargo, el Considerando 5, en el que se apunta que el principio de participación ciudadana no constituye un derecho fundamental, fue redactado por el magistrado Luis Fernando Salazar. Ese texto consideró el asunto desde “el plano estrictamente administrativo”, según el cual, el “principio de participación” debe ser desarrollado “de manera paula- tina y según la materia y sector”, pues considera que no toda decisión administrativa debe estar precedida por un proceso de participación ciudadana, ya que ello “ralentizaría la gestión administrativa”.

Con esta extraña decisión, la Sala Constitucional vuelve aún más vulnerables a las comunidades costarricenses ante proyectos que puedan impactarlas desde el punto de vista ambiental, y procede a una verdadera y total regresión con relación a su jurisprudencia anterior. Es de notar que este mismo juez había aceptado en decisiones previas el principio de no regresión en materia ambiental (véase artículo del Profesor Mario Peña Chacón). Para la Federación de Entidades Ecologistas de Costa Rica (FECON) se trata del mayor retroceso jamás registrado en materia de participación ciudadana (véase comunicado oficial).

Sobre la aplicación del principio de no regresión ambiental en América Latina, remitimos al lector a una muy reciente obra editada por el Profesor Mario Peña Chacón y publicada bajo los auspicios de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), “El Principio de No Regresión Ambiental en Iberoamérica“, 2015 (texto completo disponible aquí).

La Corte Suprema y los alcances de las decisiones de la Corte Interamericana

Por Gargarella, publicado originalmente aos 16/02/2017*

 

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En un fallo muy reciente, la Corte argentina acaba de señalar que la Corte Interamericana no puede revocar, con sus decisiones, las sentencias de la Corte argentina. Al fallo argentino se lo encuentra acá. La decisión fue objeto de un voto mayoritario firmado por los jueces Lorenzetti, Highton y Rosenkrantz, quienes fueron acompañados por el juez Rosatti, a través de fundamentos que expresó en voto separado. Mientras tanto, el juez Maqueda votó en solitaria disidencia. En lo que sigue, y luego de presentar algunos rasgos atractivos del fallo, diré por qué los tres votos (el voto mayoritario, el voto separado de Rosatti, y la disidencia de Maqueda) se encuentran, por razones diferentes, equivocados (ello, contra parte de la doctrina argentina, que entiende que la disidencia de Maqueda representa “la decisión correcta, ver por ejemplo acá, o acá)

Lo que el fallo tiene de atractivo

El fallo es muy controvertible y polémico, pero tiene interés, y deja traslucir el impacto de las “nuevas voces” integrantes de la Corte. En términos formales, el mismo tiene tres virtudes muy destacables, que son su claridad y relativa brevedad, junto con su carácter comprensible (y no, reservado para expertos). Yendo al núcleo del fallo en cuestión, diría que en principio tiene sentido el desafío que plantea el tribunal, y que Rosatti resume de este modo: “no es posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el derecho internacional…sobre el derecho nacional.” Se trata, finalmente, de reflexionar sobre la cuestión de la “autoridad” en el derecho, y aquí, más específicamente, sobre el “carácter autoritativo” de las sentencias de la Corte Interamericana (una cuestión muy relevante, y que ha sido central en los trabajos –previos a su llegada al tribunal- de Carlos Rosenkrantz, quien por caso escribiera el influyente e interesante texto “Against borrowing and other nonauthoritative uses of foreign law,” ICON, vol. 1, n. 2, 2003, 269-295). Entiendo que se trata de un punto importante, teniendo en cuenta, además, la liviandad con que un amplio segmento de la comunidad jurídica argentina se posiciona en la materia (asumiendo, por caso, ese predominio automático y sin escrutinio que Rosatti con fuerza impugna).
Resulta valiosa, entonces, la tarea en la que se involucró la Corte, al asumir la imperiosa misión de examinar (en todo caso, iniciando o profundizando una reflexión indispensable) el estado actual de la división y equilibrio de poderes vigente. Todos nosotros –ciudadanos y habitantes de este país- necesitamos tener en claro (y aclararnos) cómo es que luce hoy la constelación de autoridades jurídicas en relación con la cual se desenvuelve cotidianamente la vida pública argentina.
El fallo resulta atractivo, por lo demás, en el esfuerzo (que llamaría “Rosenkrantzniano”) de inscribir a la decisión dentro de una “tradición” jurídica nacional, que incluye autores y prácticas pasadas que merecemos retomar y tomar en cuenta en nuestras decisiones actuales. Es positivo también que se cite, resueltamente y en busca de argumentos (y no como mera invocación de autoridad), a artículos de académicos o figuras políticas o jurídicas que se consideren valiosas, sean tales personajes o textos, nacionales o extranjeros. Resulta importante, además, la invocación (que aparece en el voto de Rosatti) del “diálogo jurisprudencial” –en este caso, de la Corte argentina con un tribunal internacional- en la medida en que (como parece ocurrir en el fallo) dicho diálogo tenga que ver con un intento de razonar en conjunto con otros, acerca de una cuestión respecto de la cual pueden existir divergencias: qué mejor que conversar horizontalmente, en tales casos? Entonces, la pretensión de llevar adelante una conversación extendida en el tiempo y el espacio, con otros actores e instituciones, resulta de singular valor. Finalmente, tiene atractivo especial (según diré) la disidencia de Maqueda, en su subrayado esfuerzo por mantener una posición consistente en el tiempo, demostrando y haciendo explícitas las bases de esa consistencia (que no reconoce en el voto mayoritario de la Corte).
Por supuesto, los méritos de búsquedas como las señaladas –en sí mismas relevantes- deben evaluarse en cada caso, y de modo separado. Ello, dado que no es obvio (y sólo por citar un primer ejemplo), que el intento de inscribir al fallo en una cierta tradición sea exitoso: finalmente, la cita de algunas autoridades jurídicas significativas tiene sentido, pero no convierte a ese conjunto de citas importantes en una tradición. Del mismo modo parece cierto, por un lado, que las referencias al “diálogo judicial” guardan una enorme importancia (sobre todo, a la luz de la arrogancia o autorreferencialidad  propia de fallos anteriores, en donde la Corte parecía asumirse como actor único, supremo o absoluto). Sin embargo, otra vez, tales alusiones ganan sentido efectivo en la medida en que podamos hablar, genuinamente del desarrollo de un “diálogo”, y no de un soliloquio judicial ocasionalmente acompañado por alusiones a otras autoridades incapaces o imposibilitadas, en los hechos, de responder o desafiar lo dicho por la Corte argentina. El punto merece ser subrayado, por lo demás, teniendo en cuenta la creciente y cada vez más frecuente tendencia de los tribunales locales e internacionales a hablar de “diálogos” que en verdad ni ponen en práctica ni están interesados en implementar, y respecto de los cuales de ninguna manera se muestran comprometidos.
Los problemas del fallo, en abstracto
Según entiendo, la cuestión central que se debate en el fallo tiene que ver con una disputa de autoridad entre la Corte argentina y la Corte Interamericana. Conforme resulta de la opinión de la Corte, resaltan al respecto dos visiones contrapuestas. Una de ellas (definida de modo simple y contundente en el voto de Rosatti) dice que la Corte argentina y la Corte Interamericana son, cada una, autoridad suprema dentro de su esfera de jurisdicción (la Constitución argentina para la primera, la Convención Interamericana para la segunda). La visión alternativa parece afirmar la existencia de una relación de jerarquía entre ambos tribunales, en donde la Corte Interamericana sería algo así como una 4ª instancia o tribunal de alzada en relación con los tribunales nacionales/locales (tal como se controvierte, algo provocativamente, en el voto mayoritario).
Al respecto, me parece, ambas posiciones se encuentran equivocadas. En lo esencial, diría por un lado que ni la Corte argentina merece ser vista como último intérprete de la Constitución Nacional, ni a la Corte interamericana merece ser vita como último intérprete de la Convención Americana. Por otro lado, tampoco es correcto asumir a la Corte Interamericana como “tribunal de alzada” o 4ª instancia. Para justificar lo que digo, permítanme presentar mi posición, primero, en términos generales y abstractos, para luego especificar sus implicaciones.
En primer lugar, la propia comunidad democrática es la máxima –y última- instancia soberana, en lo relativo a la gestión de los asuntes comunes –en lo que podríamos llamar, con Carlos Nino, cuestiones intersubjetivas o de moral pública (ello, del mismo modo en que cada individuo debe ser considerado como soberano en todo lo que sea relativo a su propia vida –cuestiones de moral privada- y en tanto no afecte de modo significativo a terceros). Lo dicho ya implica desafiar la idea (propia de este fallo bajo análisis) conforme a la cual una persona, un funcionario público (i.e., el Presidente de la Nación), o un órgano particular (i.e., la Corte Suprema) es en verdad la autoridad última (o el intérprete supremo) dentro de esa comunidad.
Por supuesto, es esperable que dentro de esa comunidad aparezcan divergencias y surjan conflictos, y por ello mismo es que las sociedades que conocemos organizan una serie de instituciones destinadas a procesar y resolver tales controversias. Típicamente, los poderes políticos procuran definir las directivas principales de las políticas públicas; mientras que las autoridades judiciales se encargan de laudar los conflictos y pretensiones encontradas entre las distintas partes de la sociedad.
En ocasiones, las disputas del caso tienen un carácter que llamaría “simple”. Por ejemplo, yo organizo habitualmente fiestas muy ruidosas que se prolongan hasta altas horas de la madrugada, mi vecino se queja por ruidos molestos, y una autoridad “adjudica” la disputa determinando qué es lo que dice el derecho vigente en casos de conflictos de esa naturaleza. En otros casos, en cambio –los casos que aquí me interesa abordar- aparecen “controversias sobre principios fundamentales.” En estos casos, lo que ocurre es que las partes disienten en torno a cómo “interpretar” uno de los compromisos o principios básicos que organizan nuestra vida en común. No se trata, por ejemplo, de que una de las partes niegue la existencia, el valor o la primacía especial de un derecho como el de libertad de expresión. Se trata, en cambio, de que el conflicto expresa que dentro de la comunidad existe un pronunciado desacuerdo acerca de cómo entender el significado y alcance precisos de ese derecho con el que todos están, en principio, comprometidos. Cuando ello ocurre, se torna necesario reabrir la reflexión colectiva en torno al entredicho en cuestión.
En la situación que nos ocupa, la controversia se da en torno a los alcances del poder de decisión de la Corte Suprema de la Argentina vis a vis la Corte Interamericana. La conversación que se debe abrir o (en este caso) reabrir debe ser una en la que participen, también, y de modo activo, los principales actores involucrados (la Corte argentina, la Corte Interamericana). Sin embargo, aquí tenemos un primer problema significativo, y es que los tribunales tienden a responder con un celo excesivo e indebido sobre sus propios poderes.
Contra dicha actitud, y siguiendo a Jeremy Waldron, diría que si tenemos un desacuerdo profundo y de buena fe acerca de cómo pensar los contenidos y contornos de los derechos básicos que tenemos, no es justo que la decisión quede en mano de un puñado de funcionarios judiciales, locales o extranjeros, comprometidos o no, conocedores o no, de los detalles y circunstancias del desacuerdo del caso, e involucrados o no con las consecuencias que van a seguirse luego de la decisión del conflicto. Los problemas que nos afectan a todos, deben ser problemas que enfrentemos y resolvamos entre todos. Ello así, porque no vivimos en una monarquía ni en un régimen ilustrado: en primer lugar, somos sujetos iguales en el sentido en que todos tenemos una común dignidad moral, y en segundo lugar, vivimos en democracia, y debemos resolver nuestros principales desacuerdos reflexionando en común en torno a ellos.
A partir de lo dicho en los párrafos anteriores, puede entenderse mejor por qué es que la conclusión del análisis del fallo en cuestión debe ser que los tres votos (el voto mayoritario, el voto separado de Rosatti, y el voto disidente de Maqueda) se encuentran, los tres, en su medida, y parcialmente al menos, equivocados.
Los problemas del voto mayoritario
En primer lugar, el voto mayoritario se equivoca en su celosa ansiedad por reafirmar su poder frente a la Corte Interamericana. En efecto, pareciera que la principal preocupación de la Corte nacional fue la de dejar en claro la intangibilidad y las dimensiones de su poder, frente a la “amenaza” de menoscabo que percibe desde la Corte Interamericana. Por ello, a partir de una proposición y un desafío correctos, la Corte –en el voto mayoritario- llega a una conclusión errada.
La pretensión correcta es, como dijera ya, la de repensar los alcances del poder de la Corte Interamericana, a la luz de lo que parece ser la auto-percepción de esta última, alimentada por numerosos académicos locales y extranjeros, y que han llevado a que el tribunal internacional se asuma como máxima, suprema e indiscutible instancia del derecho interamericano. Pero así como uno, en lo personal, puede coincidir con el tribunal argentino en poner un freno a dicha auto-percepción, para desafiarla y preguntarse “por qué”, así también corresponde preguntarse “por qué” (o “de dónde lo deriva”) la respuesta que (se) da la Corte argentina, frente a dicha cuestión. Más específicamente, de dónde es que surge y qué es lo que da fundamento a la idea –explicitada por Rosatti- según la cual el tribunal argentino es el último intérprete del derecho argentino, mientras que el tribunal interamericano es el último intérprete de la Convención Americana?
El “último intérprete” es, en cada caso, la comunidad afectada, llámese la Argentina o Latinoamérica. Dicha idea de “comunidad” incluye a los tribunales superiores citados, que en todo caso pueden y deben participar de esa conversación común, desde el peculiar lugar institucional que tienen asignado. Tales tribunales van a participar así de un modo especial en la construcción de esa respuesta, por lo que tienen para decir, por las responsabilidades particulares que tienen, por las voces que están obligadas a escuchar, y por los textos que están obligados a considerar en sus respuestas. Pero su participación no deberá ser nunca la de actores desempeñándose como “últimos” o principales intérpretes del derecho en cuestión.
Por ejemplo, si disentimos (como nos ha ocurrido ya) sobre las implicaciones del principio de “no-impunidad”, y sus vínculos con ideas como las de “perseguir y castigar” los crímenes cometidos por el Estado, no necesitamos ni queremos que quienes decidan esa tremenda cuestión sean unos pocos jueces, a los que ni conocemos ni podemos controlar o desafiar debidamente. Así, debe ser la propia comunidad afectada la que decida, por ejemplo,  si Uruguay o Colombia tienen el derecho de procesar los desgarradores crímenes que se cometieron en sus respectivas países, de un modo que no incluya como única o principal respuesta la privación de la libertad, Es un error (además de una irresponsabilidad) asumir que la respuesta que Uruguay o Colombia den a ese tipo de preguntas puede ser simplemente descartada por la opinión contraria a la que arribe la mayoría de jueces que integran ocasionalmente la Corte Interamericana.
Lo dicho merece al menos tres aclaraciones adicionales –una sobre instituciones, otra sobre derechos, y otra sobre democracia- que son las siguientes.
i) Instituciones: Primero (y sólo insistiendo sobre lo ya dicho), el rechazo a la idea de la Corte Interamericana como último intérprete va de la mano de un rechazo a la idea de la respectiva Corte nacional como último intérprete. Otra vez: son los propios afectados los que deben decidir, reflexiva y democráticamente, cómo resolver su profundo desacuerdo en la materia.
ii) Derechos: Segundo, la conclusión anterior no se evita ni se refuta repitiendo el simplismo (ferrajoliano) según el cual “las cuestiones relativas a derechos deben ser ajenas a la decisión democrática”. Cuando todos (incluso la Corte argentina) participamos de, y alentamos, un debate democrático en torno a la Ley de Medios, por ejemplo, lo que hicimos fue –convencidamente- discutir de modo democrático en torno a los alcances y límites del derecho constitucional de libertad de expresión. Cuando en el caso “Mendoza” se abrió un proceso de diálogo y consulta en torno al saneamiento del Riachuelo y las responsabilidades por la contaminación existente, lo que hicimos en definitiva fue poner en discusión el modo efectivo en que entendemos nuestro derecho a un medio ambiente limpio. De eso se trata siempre. Invocando que hay un derecho constitucional en juego no detenemos, ni merece que detengamos, la reflexión colectiva al respecto: simplemente hacemos un llamado para que esa reflexión colectiva se lleve a cabo. Tenemos, colectivamente, el derecho de participar en la discusión sobre los contenidos y alcances de nuestros derechos.
iii) Democracia: La tercera y más importante aclaración tiene que ver con el significado de la idea de “reflexión en comunidad” o “discusión democrática”. Cuando sostenemos aquí que nuestros desacuerdos sobre derechos básicos deben ser procesados y resueltos a través de la reflexión democrática, no estamos aludiendo a una idea boba, simple o cualunquista de democracia. Afortunadamente, y como veíamos, no necesitamos tampoco dejar dicha reflexión sobre la democracia en manos exclusivas de los teóricos de la democracia. Por suerte, ya tenemos bastante conocimientos y experiencia que nos permiten distinguir unos casos de otros, dentro de un mismo continuo (i.e., cuándo es que nos encontramos frente a una decisión no-democrática, cuando es que nos encontramos frente a una robusta decisión democrática). Más precisamente: creo que todos estamos en condiciones de decir que las decisiones tomadas en general por los gobiernos autoritarios –incluyendo, por caso, las consultas populares impulsadas en su momento por el General Pinochet en Chile o Alberto Fujimori en Perú (luego de cerrar el Congreso)- están muy cerca del extremo “negativo” de ese continuo entre decisión no-democrática y decisión fuertemente democrática. Mientras tanto, procesos de discusión como el que precedió en nuestro país a la consulta popular sobre el acuerdo por el Beagle; o como los que se dieron en Uruguay en torno a la ley de amnistía (un proceso que incluyó decisiones por parte de la legislatura nacional, los tribunales inferiores y superiores, dos consultas populares, además de años de debate en los periódicos y en las calles) se acercan mucho al extremo “positivo” de la discusión democrática robusta. Lo anterior nos ayuda a reconocer algo muy importante en la vida política Latinoamericana, y que involucra una reflexión sobre los alcances del poder de la Corte Interamericana. Muchas de las decisiones públicas que se han tomado –y algunas de las que se siguen tomando en América Latina- resultan paupérrimas en términos democráticos (por caso, por la destrucción o socavamiento de los órganos de crítica y control), y en esas condiciones, las decisiones que pueda tomar un tribunal como la Corte Interamericana ganan en importancia simbólica y en peso legal. En definitiva, la Corte Interamericana debe asumir un papel más deferente, en la medida en que sea mayor la “reflexión interna” que se produce en un determinado país, en torno a un derecho particular; y un rol más activo y de injerencia, cuando peores sean las condiciones democráticas para la reflexión y el acuerdo del caso (de allí –para citar sólo un ejemplo- el valor e importancia especiales de las primeras decisiones más “intervencionistas” de la Corte Interamericana, como en Velásquez Rodríguez v. Honduras, de 1988).
Para cerrar, y volviendo al voto mayoritario de la Corte argentina, agregaría, a lo dicho, lo siguiente: creo que la Corte nacional, básicamente, quiso afirmar los alcances (que veía bajo amenaza) de su propio poder. Por ello, entiendo que la decisión de la Corte es perfectamente compatible con la posibilidad de que en futuros fallos (re)afirme los alcances de las decisiones de la Corte Interamericana, y las obligaciones consecuentes del Estado argentino (esto así, contra el fatalismo con que algunos colegas están leyendo la decisión este fallo). Insisto: la Corte argentina –es mi convicción- sigue creyendo en el peso y el carácter obligatorio de las decisiones del tribunal interamericano, por buenas y malas razones. En su decisión, el tribunal quiso dejar a salvo su propio poder, frente a las decisiones del tribunal internacional, y de ningún modo vaciar de autoridad a la Corte Interamericana (por tanto, tampoco es esperable que se involucre en una estrategia futura de “choque de trenes” con la Corte IDH). De todos modos, en lo personal, y conforme dijera, considero que la Corte argentina se equivocó por ambas puntas: en el celo con que defendió su propia supremacía (y sobre todo, en los argumentos que dio al respecto, que sientan un muy riesgoso precedente para el futuro –y pienso en particular en una Corte con una composición diferente de la actual), y en el modo en que (según sugiere) va a seguir difiriendo autoridad, y avalando la obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana, cuando no entren en conflicto con sus propios criterios al respecto.
Los votos separados de Rosatti y Maqueda
Lo dicho en torno al voto mayoritario es básicamente aplicable a la opinión separada expresada por Rosatti, que pretende avanzar un enfoque menos controversial y polémico en relación con el lugar que le corresponde asignar a las decisiones de la Corte Interamericana. Dicho enfoque, sin embargo, termina complicando indebidamente las cosas, al consagrar un “doble principio” de soberanía interpretativa última, que es por tanto doblemente equivocado -la Corte argentina como último intérprete local, la Interamericana como último intérprete en relación con la CADH. Ambas afirmaciones resultan impropias, por las razones expresadas. Y algo más, de especial importancia para la opinión independiente de Rosatti, pero que se aplica sobre los demás votos: tomarse en serio el valor del “diálogo” entre tribunales debería haber implicado, en este caso, reconocer el valor de lo dicho por la Corte Interamericana en relación al caso aquí bajo examen. La Corte argentina debió “revocar” su sentencia anterior, pero no por la “orden” recibida desde la Corte Interamericana, ni por ser un tribunal “sometido” a la autoridad suprema de aquella. Debió hacerlo porque la Corte Interamericana afirmaba algo razonable, que el propio derecho argentino hoy reconoce como razonable, en relación con el carácter impropio de lo decidido originariamente por el máximo tribunal argentino, en torno a la “condena civil” que se le impusiera a Fontevecchia. De eso se trata el diálogo! Se trata de aceptar el peso de lo dicho por nuestro interlocutor, cuando él nos ofrece un argumento razonable, y modificar en consecuencia la propia postura. De lo contrario, decimos que dialogamos pero en realidad mostramos que estamos por completo indispuestos a cambiar nuestra postura, aún cuando la sabemos equivocada. Esa actitud sería justamente la contraria a la actitud propia del diálogo judicial que invocamos.
Finalmente Maqueda. Un segmento interesante de la doctrina argentina considera al voto disidente de Maqueda (el nuevo Fayt?) como “la decisión correcta”. Entiendo que Maqueda acierta al decirle o sugerirle al resto de la Corte que, a través de su decisión, ella pone en jaque indebidamente su compromiso con el sistema interamericano de derechos humanos, se contradice con decisiones anteriores, y abre riesgos graves para la protección de derechos humanos eventualmente amenazados en el ámbito interno. Todo ello es cierto, como es cierto que necesitamos reflexionar más sobre el carácter autoritativo de las decisiones de la Corte Interamericana, y que la respuesta al respecto no puede ser la que predomina dentro de la dogmática constitucional argentina, y que Maqueda parece suscribir sin mayores ambages. Entiendo que hay un error en la lectura que propone Maqueda del art. 75 inc. 22, en la idea de que “las sentencias de la Corte Interamericana…deben ser cumplidas por los poderes constituidos…y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. Insisto en esto: los disensos que surgen en cuanto a cómo interpretar los principios básicos de nuestro derecho –que incluyen, por supuesto, a la CADH- no se deciden a través de las órdenes de ninguna autoridad, persona o institución particular, llámese el presidente, la Corte argentina o la Corte Interamericana. Tales desacuerdos deben decidirse a través de una conversación que involucra, también, y de modo relevante, a todos los actores antes citados. Y si la Corte argentina, a través de su voto mayoritario, yerra al no tomar en serio a la palabra de la Corte Interamericana (más aún, al tratar de privarla de autoridad frente a sí misma), Maqueda se equivoca al asignar a la “voz” de la Corte Interamericana una autoridad fulminante, superior o definitiva, cuando se trata en cambio de un participante privilegiado, pero no predominante ni supremo ni excluyente, en la conversación que tenemos en torno a cómo interpretar el sentido o alcances de un cierto derecho. La Corte argentina, repito, debió hacer caso a la Corte Interamericana, en esta oportunidad, “revocando” la “condena civil” que le fuera impuesta a Fontevecchia, no porque la Corte Interamericana la obligue con sus órdenes, sino porque –bajo un razonamiento que el derecho argentino ya ha afirmado- mostraba tener razón, en este caso.

CASO MANFRED AMRHEIN Y OTROS VS COSTA RICA: COSTA RICA PRESENTA EXCEPCIONES PRELIMINARES

Por Nicolas Boeglin*

 

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Caso Manfred Amrhein y otros vs Costa Rica: Costa Rica presenta excepciones preliminares

En audiencias celebradas el pasado 8 de febrero de 2017 en San José ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica presentó excepciones preliminares para evitar que la Corte se pronuncie sobre el caso Manfred Amrhein y otros vs Costa Rica. Como bien se sabe, las excepciones preliminares constituyen una figura procesal que aceptan todas las jurisdicciones internacionales, mediante la cual un Estado puede presentar diversos argumentos jurídicos cuestionando la competencia del juez internacional. Ello obedece a la idea que ningún Estado puede ser demandado ante una jurisdicción internacional si no ha dado su pleno consentimiento previo para ello. No obsante, el recurso a esta figura legal debiera ser siempre objeto de una cuidadosa valoración por parte de los Estados: intentar evitar que la justicia internacional se pronuncie no siempre es bien percibido por parte del juez internacional, puede incluso llegar a indisponerlo.

Los alegatos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

En su informe 33/14 (ver texto completo), de abril del 2014, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó su informe sobre este complejo caso, que inició en el 2004, de la siguiente manera, desglosando el tipo de violaciones a la Convención Americana de Derechos Humanos que se presentan en este expediente:

269. En virtud del análisis de hecho y de derecho efectuado en el presente informe, la Comisión concluye que el Estado de Costa Rica es responsable por:

1. La violación del derecho a recurrir el fallo establecido en el artículo 8.2 h) de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, en perjuicio de Manfred Amrhein, Ronald Fernández, Carlos Osborne, Carlos González, Arturo Fallas, Rafael Rojas Madrigal, Carlos Eduardo Yepez Cruz, Luis Archbold Jay, Enrique Floyd Archbold Jay, Fernando Saldarriaga, Miguel Antonio Valverde, Guillermo Rodríguez Silva, Martín Rojas Hernández, Manuel Hernández Quesada, Damas Vega Atencio, Miguel Mora Calvo y Jorge Martínez Meléndez.

2. La violación del derecho a un juez imparcial establecido en el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de Rafael Rojas Madrigal.

3. La violación del derecho a la libertad personal establecido en los artículos 7.1, 7.2 y 7.5 de la Convención American, en relación con las obligaciones establecidas en el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de Jorge Martínez.

4. La violación del derecho a la integridad personal establecido en los artículos 5.1 y 5.2 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de Rafael Rojas Madrigal, respecto de la ausencia de acceso a servicios de salud, así como en perjuicio de todas las víctimas del presente caso que han cumplido su condena en el CAI La Reforma, por las condiciones de detención en dicho lugar”.

Al someter el caso a la Corte en noviembre del 2014, la Comisión indicó que: “El caso se relaciona con la responsabilidad internacional de Costa Rica por la inexistencia de un recurso que permitiera obtener una revisión amplia de las condenas penales impuestas a diecisiete personas. En efecto, conforme al marco procesal penal vigente al momento de las referidas condenas, el recurso existente era el recurso de casación que se encontraba limitado a cuestiones de derecho, excluyendo la posibilidad de revisión de cuestiones de hecho y prueba. Asimismo, la Comisión consideró que las dos reformas legislativas adoptadas por el Estado con posterioridad a dichas sentencias tampoco permitieron garantizar el derecho a recurrir el fallo de las víctimas, en tanto los mecanismos ofrecidos para las personas con condena en firme antes de dichas reformas, adolecieron de las mismas limitaciones” (ver carta del 28 de noviembre del 2014).

Es de señalar que en el precitado informe 33/14 de abril del 2014 de la Comisión, ya se indicaba que Costa Rica presentó varias excepciones preliminares, sin mayor éxito. El mismo informe también incluía un pequeño recordarorio a Costa Rica relacionado con los derechos de las personas privadas de libertad, y que la Comisión consideró útil añadir. Se lee de la siguiente manera:

253. La Comisión recuerda que toda persona privada de libertad debe ser tratada humanamente, con irrestricto apego a la dignidad inherente al ser humano, a sus derechos y garantías fundamentales, y en observancia de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Asimismo, ambos órganos del sistema han establecido que frente a personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia

La posición de Costa Rica ante la Corte Interamericana

Según se pudo leer en un comunicado de prensa del Ministerio de Relaciones Exteriores de Costa Rica con fecha del 8 de febrero del 2017 (véase texto completo), Costa Rica presentó cinco excepciones preliminares:

En su Escrito de Contestación a la Corte, presentado el 5 de febrero de 2016, el Estado costarricense interpuso cinco excepciones preliminares, detallando en cada una de ellas los argumentos respectivos y sustentando las faltas de la Comisión al debido proceso, a la equidad procesal de la partes y al derecho de defensa del Estado. Además, el Estado ha argumentado ante la Corte IDH que, con el sometimiento del Caso Amrhein a la Corte por parte de la Comisión, se reabre a discusión el Sistema Procesal Penal costarricense, que fue reformado precisamente para cumplir con lo dispuesto por la Corte IDH en la Sentencia Herrera Ulloa de 2004. El Estado toma con mucha seriedad el Caso, no solamente porque se ha lesionado su derecho de defensa, sino porque pone en entre dicho los equilibrios procesales del propio Sistema Interamericano de Derechos Humanos.”

Cabe recordar que de los diversos argumentos esgrimidos por Costa Rica, la pretendida falta de equilibrio procesal fue una de las razones que motivaron a la Corte a convocar a las partes a una audiencia preliminar sobre estas excepciones preliminares en el 2016 (ver punto 8 de resolución de la Corte del 17 de noviembre del 2016).

Una etapa procesal que se abre dentro del procedimiento contencioso ante la Corte

Esta fase preliminar dentro del procedimiento contencioso se concluirá con una primera decisión del juez interamericano sobre su competencia (o sobre su incompetencia). Usualmente los Estados se presentan a la barra en San José presentando excepciones preliminares, sin lograr mayor resultado a su favor. Uno de los pocos casos en los que un Estado sí logró que la Corte se declarara incompetente fue Perú en el caso Cayara, al demonstrar que la Comisión no sometió el caso ante la Corte dentro de los tres meses después de notificar el informe preliminar al Estado para su fiel cumplimiento (Caso Cayara vs. Perú. sentencia sobre excepciones preliminares del 3 de febrero de 1993, párrafo 60 y 61). Se trata no obstante de un “éxito” relativo de Perú, en una época en la que sus autoridades eran llamadas de forma reiterada a comparecer en San José debido a las numerosas violaciones a los derechos humanos y al patrón generalizado de impunidad prevaleciente. Por su parte, Costa Rica ya había presentado excepciones preliminares con ocasión del caso Mauricio Herrera Ulloa vs Costa Rica (véase texto de la sentencia de la Corte, 2004, párrafos 75-76), sin obtener mayor éxito.

Tratándose del Estado que hospeda a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su capital San José, y que, al ser el primero en albergar a la primera jurisdicción internacional creada en la historia (la Corte de Justicia Centroamericana 1907-1917), siempre se ha destacado por la defensa de la justicia internacional y la causa de los derechos humanos, la estrategia de Costa Rica puede sorprender.

Un aspecto que podríamos denominar como parte del “entorno inmediato” de este caso consiste en el hecho siguiente: el caso Amrhein y otros está relacionado con la posibilidad de apelar sentencias condenatorias en materia penal en Costa Rica. Se trata de un tema en el que Costa Rica ha sido bastante lenta en acatar lo dispuesto en la sentencia Mauricio Herrera Ulloa vs Costa Rica del 2004 (ver texto de la sentencia). Posiblemente este aspecto sea tomado en cuenta al momento de examinar las excepciones preliminares presentadas por Costa Rica. Notemos que la reforma del 2010 es incompleta y que ha provocado incluso una compleja situación dentro del sistema penal costarricense (Nota 1).

Otro elemento que podríamos denominar como parte del “entorno reciente” de Costa Rica ante el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, lo constituye el hecho que Costa Rica se mantuvo durante mas de dos años y medio sin acatar lo ordenado en materia de Fecundación in Vitro (FIV) por la misma Corte en diciembre del 2012 (véase modesta nota nuestra del 2012 al respecto). Se trata de una situación inédita, de la que habrán tomado nota las diversas instancias interamericanas de derechos humanos. A ese respecto, vale la pena traer a la memoria un episodio posterior al fallo del 2012 con respecto a las relaciones entre el Poder Judicial costarricense y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: en octubre del 2015, la Sala Constitucional acogió una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto del Poder Ejecutivo que pretendía regular la FIV, y ello pese a que el mismo tema estuviese bajo estudio en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta cuestionable decisión se tomó en una cerrada votación (4/3) en la Sala Constitucional, motivando a su Presidente, el jurista Gilbert Armijo, a acogerse a su jubilación (ver nota de La Nación). En febrero del 2016, la Corte Interamericana confirmaría la plena validez de dicho Decreto Ejecutivo (véase sentencia sobre cumplimiento, Caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica del 26 de febrero del 2016), no sin antes recordarle a la Sala Constitucional algunas verdades incómodas (párrafos 12 y 20).

En una opinión publicada por el recientemente estrenado blog de la Asociación Costarricense de Derecho Internacional (ACODI), el autor se inclina por señalar que las probabilidades de que la Corte se declare competente en el caso Amrhein y otros son altas (véase artículo de Jorge Alberto Ulloa Cordero, titulado “Una encrucijada de derechos humanos en el proceso penal costarricense: sobre admitir una violación u oponerse a ella por el alto costo que implicaría“, disponible aquí). Se lee además que para el autor, “Parece ser que esto es a lo que los agentes del Estado costarricense tanto temen y que motivó -políticamente, pero por medios jurídicos- el cambio de posición sobre oponer cuanta excepción previa existiera, con el fin de que la Corte IDH no entre a conocer el fondo del asunto o, simplemente, retrasar su resolución el mayor tiempo posible (esperando que le quede “la torta” a otro Gobierno).

Según el mismo autor, el Poder Judicial costarricense ha tenido la posibilidad de remediar la situación de las sentencias anteriores a la entrada en vigor en el 2011 de la reforma penal (la cual fue adoptada en el 2010): “De todas formas, por mandato del control de convencionalidad y la obligación de effect utile de la CADH -siendo que ya existen precedentes contestes en cuanto a que la casación cerrada y abierta no eran verdaderos recursos contra la sentencia penal- deberían los Tribunales costarricenses abrir motu proprio el recurso de apelación para TODOS los casos anteriores al 2011“.

Notemos que en una alocución ante los magistrados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciada en febrero del 2016 (ver texto completo), el actual Jefe del Estado costarricense se refirió en los siguientes términos al control de convencionalidad:

La tercera contribución que deseo destacar es la consolidación del control de convencionalidad. Es aceptada la obligación de las autoridades judiciales y administrativas de cada Estado de aplicar directamente los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, así como la jurisprudencia y los precedentes emanados de la Corte Interamericana. En el caso Almonacid Arellano vs Chile, de 2006, la Corte estableció el deber que tienen las autoridades nacionales de realizar el control de convencionalidad en el ejercicio cotidiano de sus funciones. Como Estado sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica tiene un compromiso aún mayor de efectuar el control de convencionalidad. Nuestras autoridades nacionales son las primeras llamadas a aplicar debidamente el Corpus Iuris interamericano en materia de Derechos Humanos

A modo de conclusión

Pese a esta cálida recepción presidencial al control de convencionalidad, un tema que ha generado un fuerte debate entre algunos sectores dentro del Poder Judicial en Costa Rica (Nota 2), no cabe duda que el caso Manfred Amrhein y otros vs Costa Rica constituye un desafío para el sistema judicial costarricense, para su sistema penal, incluyendo la administración penitenciaria, objeto de diversos señalamientos desde hace ya muchos años en cuanto a las condiciones de detención imperantes (Nota 3). Si se le da trámite a esta demanda, el “ caos total ” que advierte el ex Presidente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (fungiendo como agente de Costa Rica ante la Corte Interamericana en este caso) da una idea de la magnitud del problema (véase nota de La Nación). Empero, como se indicó anteriormente, el mismo Poder Judicial tuvo la posibilidad de remediar la situación.

Ante este sombrío panorama, es entendible que las autoridades de Costa Rica hayan presentado la mayor cantidad de excepciones preliminares para evitar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncie sobre el fondo. No obstante, como ya tuvimos la oportunidad de señalarlo en ocasiones anteriores con relación al juez internacional (y su particular sensibilidad), el recurso a la figura de las excepciones preliminares siempre debiera de ser cuidadosamente sopesado por los asesores legales de un Estado: coloca a este último en una situación delicada si, por alguna razón, la Corte se declara competente (Nota 4).

—Notas—-

Nota 1: Véase GAMBOA SÁNCHEZ N., “El derecho a impugnar el fallo condenatorio en Costa Rica: Diez años después de la condena de Costa Rica ante la Corte Interamericana“, 23 de julio del 2014, DerechalDia, texto disponible aquí.

Nota 2: Sobre la aplicación de esta figura en el ordenamiento jurídico costarricense, remitimos a una reciente tésis de Licenciatura de la Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR) que realiza un minucioso y profundo análisis del tema: AMADOR GARITA C. y RODRIGUEZ MATA N. D., “El control de convencionalidad en Costa Rica: propuesta de aplicación por los jueces ordinarios. Análisis comparado desde la perspectiva del derecho internacional público“, noviembre del 2016, Tésis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, UCR, 627 páginas. De particular interés resulta el análisis de la jurisprudencia de la Sala Tercera (Penal) (pp.463-478), del debate interno que se deja entrever en varios votos individuales y notas separadas de magistrados de la Sala Cuarta (Constitucional) (pp. 510-539). De manera extremadamente ilustradora, se recomienda la lectura de un inusual debate generado en el 2016 en el seno de la misma Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia de sancionar a un juez disciplinariamente por practicar … el control de convencionalidad (pp.540 y subsiguientes).

Nota 3: Véase BOEGLIN N., “Derechos humanos y cárceles en Costa Rica. Con motivo del estreno de “La Isla de los Hombres Solos” “, DerechoalDía, 8 de septiembre del 2016, texto disponible aquí y nuestro artículo, “Derechos humanos y cárceles en Costa Rica: breves reflexiones“, RIDH, 21 de septiembre del 2016, texto disponible aquí.

Nota 4: Véase BOEGLIN N., “Nicaragua / Colombia: la CIJ se declara competente“, Ius360, 24 de marzo del 2016, texto disponible aquí.

* Nicolas Boeglin é Professor de Direito Internacional Público na Universidad de Costa Rica localizada na Cidade de Rodrigo Facio.

O Novo Constitucionalismo Latino Americano: Rupturas e Diversidade

Por José Luiz Quadros de Magalhães*

 

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Apresentação

Em diversos textos publicados em diferentes meios (revistas especializadas, magazines, internet e livros), tenho discutido o Novo Constitucionalismo Latino Americano, especialmente as Constituições do Equador e Bolívia que fundam o novo conceito de Estado Plurinacional.

No livro “Estado Plurinacional e Direito Internacional”, publicado pela editora Juruá [1] são estudados, no primeiro capítulo, os fundamentos do direito e do estado moderno e a busca da uniformização como política que permite viabilizar o projeto de estado moderno. No segundo capítulo, é analisada a relação entre democracia e constituição e a criação de mecanismos constitucionais contra-majoritários de proteção aos direitos fundamentais. Neste momento são analisados alguns eixos ou pontos de ruptura com a modernidade, como, por exemplo, a ideia de um democracia consensual e uma constituição processual.

A ideia de uma Constituição processual, fundada sobre a busca de diálogo e consensos provisórios pode transformar radicalmente a constituição moderna. No lugar de reagir às mudanças não permitidas (função da Constituição moderna) a ideia de uma constituição processual e a busca de consensos, obviamente onde estes consensos são possíveis, permitem que a constituição, no lugar de reagir passe a agir a favor das mudanças democraticamente construídas. Esta ideia, foi trabalhada no livro “Poder Municipal – paradigmas para o estado constitucional brasileiro”[2] e retorna agora com um novo pano de fundo, diante das transformações que estão em curso na América Latina e as teorizações sobre o Estado Plurinacional. No capítulo 3 do livro “Estado Plurinacional e Direito Internacional”, trabalho a ideia de pluralismo epistemológico, um dos fundamentos teóricos do Estado Plurinacional e no capítulo 4 a ideia de um sistema plurijurídico, analisando o sistema boliviano frente a outros sistemas que, aparentemente plurijurídicos, reproduzem a lógica uniformizadora do Estado Moderno como, por exemplo, ocorre com o direito comunitário e o direito internacional. Nesta parte do livro analiso também um outro eixo, que pode ser encontrado na construção de uma nova perspectiva plural, não hegemônica e não uniformizadora, com a criação de tribunais plurinacionais, o que pode ser uma boa ideia para os tribunais internacionais que até então, são tribunais “europeus”, pois dizem o direito europeu, e analisam e interpretam as normas, ainda hoje de forma majoritariamente europeia. A confirmação desta tese pode ser encontrada (ou não) na análise das decisões das cortes internacionais e seus fundamentos (discursos) jurídicos.

Finalmente, no capítulo 5, menciono outros eixos que podem representar rupturas com o direito “moderno” e que serão posteriormente estudados. Estes eixos são retomados em outros trabalhos sem grandes modificações. No artigo, “Democracia e Constituição: tensão histórica no paradigma da democracia representativa e majoritária – a alternativa plurinacional boliviana”[3], é analisada a tensão entre democracia e constituição é reproduzida.

Nestes últimos anos foram realizados no Brasil 3 Congressos da “Rede por um constitucionalismo democrático” em Recife (Pernambuco), Ouro Preto (Minas Gerais) e Pirenópolis (Goiás), Foz do Iguaçu (Paraná), Manaus (Amazonas) e Rio de Janeiro, rede que reúne mais de 300 pesquisadores sobre o tema em todos os estados da América Latina e mais Espanha e Portugal, além de diversos seminários e encontros. Estes Congressos, seminário e encontros deram origem a vários grupos de pesquisa e extensão sobre Estado Plurinacional.

 

INTRODUÇÃO

Na primeira parte destes estudos (será também publicada), trabalhamos o conceito de modernidade, com a finalidade de estabelecer os contornos deste conceito com o objetivo de compreensão com o que pretendemos romper. Para isto trabalhamos alguns pontos que podemos encontrar recorrentemente no pensamento hegemônico moderno, em autores, discursos e práticas. Percebemos que em diversos momentos das histórias e estórias deste período, nas tentativas de resistência, nas assimilações, nas tentativas de rupturas, e inclusive nas revoluções durante a modernidade, onde aparentemente ocorreram rupturas, estes pontos (um, alguns ou todos) aparecem de forma insistente, como armadilha que nos impede de fugir do círculo vicioso, aparentemente interminável, da prisão moderna.

Nos conceitos de história e estória encontramos a modernidade aprisionando o sentido, criando a história oficial com suas datas e personagens, mitos do herói nacional, de guerras heroicas que ajudam a construir a identidade nacional, forjada sobre o reconhecimento de alguns e o ocultamento de muitos. Quem conta a história? Qual história? História ou estória? A história é morta, oficial, presa a datas e nomes. A estória é viva, memória, diversa, plural e em permanente processo de transformação. Aliás, porque retiraram a palavra “estória” dos dicionários? Não podemos aceitar que “gramáticos” oficiais venham dizer o sentido das palavras ou venham decretar o fim de “palavras”. Citando Rubem Alves[4]:

“Tenho raiva dos gramáticos. Fernando Pessoa também tinha. Os gramáticos se sentem no direito de proibir palavras. Tiraram ‘estória’ do dicionário. Agora só se pode dizer ‘história’. Mas o que tem ‘história’ a ver com ‘estória’? ‘A estória não quer tornar-se história’, dizia Guimarães Rosa. A história acontece no tempo que aconteceu e não acontece mais. A estória mora no tempo que não aconteceu para que aconteça sempre.”

Podemos dizer que a história, desta forma congelada, é uma impossibilidade, logo uma distorção proposital, uma estratégia de construção de uma identidade forjada. A história na modernidade tem a função de ocultar as estórias. É a substituição de várias visões, compreensões e perspectivas por uma única versão, morta, recontada infinitas vezes para reafirmar uma única identidade, com seu monte de nomes e datas. Vi escrito em um muro da Faculdade de Filosofia da UFMG: “Haja presente para tanto passado”. A história é passado, a memória é presente. Difícil construir algo novo com tanto passado nos aprisionando. Daí talvez seja interessante pensar em um processo de psicanálise coletiva, como resgate da estória como forma de agir, com a liberdade possível decorrente do conhecimento desocultado. A história oficial aprisiona e a memória pode nos tornar fortes para construir um presente diverso. Há um passado que aprisiona, mas há uma construção coletiva da memória que pode nos permitir alguma liberdade.

Vamos perceber que nas revoluções que ocorrem no período moderno, nos movimentos de contestação, as tentativas de fazer diferente (as infiltrações), quase sempre (quando não foi?) caem nas armadilhas modernas, ou são, simplesmente, modernas. Voltamos a fazer de novo, repetindo práticas com as quais queríamos romper, ou então queremos romper com algo que não sabemos muito bem o que é. Daí a importância de identificar alguns pontos (elementos da modernidade, que caracterizam a modernidade), que recorrentemente se apresentam, repetem, voltam, como fantasmas que nos aprisionam neste círculo moderno.

Analisamos estes eixos, de forma mais aprofundada, em outros textos.

A modernidade pode ser entendida como uma realidade de  poder e um projeto de poder, responsáveis pela construção do estado moderno, da economia moderna e do direito moderno, a partir de uma data simbólica que nos delimita o espaço temporal e a hegemonia geográfica desta realidade: 1492.

  • A modernidade

Porque 1492? Vamos pensando a modernidade na companhia de Enrique Dussel. [5]

Em 1492 temos três eventos (acontecimentos) [6] importantes:

  1. A invasão da “América”[7] pelos “europeus” [8], marcando o início da construção da hegemonia europeia que marca a modernidade. Invadiram também o “resto” do mundo: África [9], Ásia [10] e Oceania [11]. Está aí a origem da lógica binária subalterna do nós versus eles. Nós os civilizados, nós os bons, nós os europeus versus eles, os bárbaros, selvagens, muçulmanos, inferiorizados (o projeto moderno é um projeto narcisista)
  2. A expulsão do “outro” diferente (o muçulmano) do que se constituirá como Espanha. A queda do Reino de Granada. Este momento histórico marca um dos movimentos da modernidade: a expulsão dos mais diferentes (judeus e muçulmanos) a uniformização dos menos diferentes (os povos que habitavam a península ibérica antes da chegada dos “outros diferentes”. A uniformização pela subalternização violenta de catalães, valencianos, bascos, galegos e outros que se transformam na nova nacionalidade inventada: espanhóis.
  3. Ainda em 1492 temos a primeira gramática normativa: o castelhano. Está aí o aperfeiçoamento do controle do pensamento. Da limitação da compreensão do mundo pelos seus signos e significantes e pela hegemonia na determinação dos significados.

Temos então alguns movimentos importantes para entender o que estamos chamando de modernidade: a invasão da “América” começando a construção da hegemonia militar, econômica e cultural europeia que se estenderá por boa parte do planeta; a expulsão do mais diferente (o muçulmano e o judeu) da península ibérica e a uniformização dos considerados menos diferentes (bascos, galegos, catalães, valencianos). Importante lembrar que neste momento ocorre o início do processo de formação do estado e do direito modernos. Buscando a essência dos movimentos deste tempo, podemos dizer que este estado que começa a ser construído, ocupará o espaço intermediário dos três grandes espaços de poder: o espaço macro territorial dos impérios, descentralizados, multiétnicos e multilinguístico; o espaço do reino, também complexo, onde será construído o estado nacional com seu projeto uniformizador; e o espaço local, onde estava então o poder feudal.

Mais um movimento precisa ser lembrado e que pode ainda hoje ser facilmente reconhecido: o estado moderno surge de uma necessidade de segurança de nobres, ameaçados pelos servos em rebelião, e dos burgueses, ameaçado por estas mesmas rebeliões que levavam estes servos rebeldes até os burgos, as cidades. A necessidade de um poder centralizado, armado, hierarquizado foi fundamental para conter a rebelião e reordenar a sociedade e a economia criando as condições para o desenvolvimento da economia moderna, capitalista. Daí a aproximação (forçada ou estratégica) dos nobres do rei, e dos burgueses, deste mesmo rei. A burguesia se desenvolve sob a proteção do rei e do estado absolutista e depois rompe com o rei e a nobreza ou reestrutura a relação de poder, a partir das revoluções burguesas (Inglaterra, Holanda, França e a guerra de independência dos EUA). Note-se a aliança ainda em vigor em boa parte da Europa entre a burguesia, os nobres e o monarca (Suécia, Holanda, Espanha, Reino Unido, Bélgica, Dinamarca entre outros).

Lembremos mais uma vez que o Estado Moderno cria as condições para a viabilidade e expansão capitalista. Sem Estado Moderno não haveria capitalismo. O Estado Moderno trouxe instituições fundamentais para o sistema econômico moderno capitalista que nos acompanham até hoje: o povo nacional, domado, uniformizado, normalizado; os bancos nacionais; as moedas nacionais; a burocracia estatal e a administração do sistema tributário; o controle da população, dos rebanhos, da produção agrícola e industrial (os censos); a polícia nacional (para conter os excluídos); os presídios e manicômios para estocar o excedente não absorvido pela economia para a finalidade de exploração de mão de obra e guardar os não adaptados; e os exércitos nacionais, responsáveis pela invasão do mundo pelas novas potencias, garantindo com isto os suprimento de recursos naturais e mão de obra escrava e depois barata, para as economias capitalistas hegemônicas.

Quais são, portanto, os eixos ou pontos que caracterizam a modernidade? Vamos procurar identificar cada um destes eixos até os nosso dias, nesta segunda década do século XXI. Este exercício é fundamental para entendermos como estamos mergulhados nos instrumentos e dispositivos modernos de exclusão, dominação e uniformização.

  • Uniformização

Não é possível o poder centralizado e hierarquizado do estado moderno sem a uniformização de valores, compreensões e comportamentos. A normalização é essencial para o projeto de poder moderno e logo, da economia, do direito e do estado moderno.

  • Lógica binária subalterna (nós versus eles)

Voltando à origem dos estados modernos e dos sistema de controle do pensamento e dos corpos, devemos lembrar que estes estados desenvolvem um projeto uniformizador a partir de uma hegemonia. A modernidade ocidental caracteriza-se pela hegemonia de um grupo sobre os demais, subalternizados. Assim, uma imensa diversidade será ocultada.[12] Na Espanha, castelhanos sobre bascos, galegos, catalães, valencianos; no Reino Unido ingleses sobre escoceses, galeses, irlandeses, e assim em diante.

Percebamos mais uma equação moderna: neste processo de construção de um padrão hegemônico uniformizado haverá o nós (superior); o eles (subalternizado uniformizado) e muitas vezes o terceiro excluído, no caso dos estados nacionais europeus são estes os muçulmanos e judeus expulsos, que não podem participar ou sequer permanecer no território destes estados no momento de sua formação.

  • Linearidade histórica

Outro mecanismo que fundamenta a lógica moderna é a percepção da história enquanto evolução, desenvolvimento, progresso: a linearidade histórica.

A ideia de linearidade histórica, ainda estudada nas escolas modernas pelo mundo afora cria a ideia de que existe um caminho a ser percorrido em direção ao desenvolvimento (progresso, evolução) e que as diversas sociedades estariam em graus distinto de evolução.

Nesta perspectiva, o outro, diferente, é sempre subalternizado. O confronto entre um oriente (eles) e um ocidente (nós) é um dos motes modernos, onde o outro oriental, muçulmano ou asiático, é apresentado como perigoso, atrasado. Em outras palavras, a um projeto civilizatório, que todos devem seguir para serem desenvolvidos, e este projeto é o ocidental. Com isto é encoberto, no senso comum, e mesmo no ensino nas escolas, a compreensão da história de outras civilizações em uma perspectiva plural não hegemônica.

  • Universalismo europeu [13]

A partir da uniformização, do pensamento binário subalterno e da concepção linear da história, a lógica moderna vai se revelando. Se tudo precisa ser uniformizado, se a diferença e a diversidade devem ser ocultadas; se há sempre um “nós” superior, e um “eles” inferior; e se este “nós” superior, na sua missão de padronizar, uniformizar, exerce uma função civilizatória, logo, a conclusão seguinte é que, este projeto único, linear e totalizante, tem a pretensão de, claro, ser universal. Esta é sua vocação, ou poderíamos dizer, numa forma ideológica (aqui empregado o termo ideológico como distorção e encobrimento proposital), a pretensão de universalidade da civilização, da filosofia, das epistemologias, da religiosidade e das ciências modernas ocidentais, faz parte da essência desta modernidade. Se enquanto projeto, a modernidade, a universalização de tudo produzido por este ocidente, é uma meta; enquanto ideologia, o universalismo europeu enquanto um universalismo universal é da essência desta mesma modernidade.

Assim descobrimos mas um ponto essencial da modernidade hegemônica: aqueles que se tornam hegemônicos passam a ter a possibilidade (poder de dizer) de construir os significados, de atribuir sentido ao mundo, às palavras, fatos, ideias. Assim o “nós” hegemônico dirá o que é ciência, o que é filosofia, qual a epistemologia e quais valores são os verdadeiros. Ora, a equação é simples: se eu posso dizer o que é a ciência, logo, ciência, será aquilo o faço, e não ciência o que o outro “eles” subalternizados fazem.

  • Indivíduo

A ideia de indivíduo é uma invenção moderna não compartilhada por outras culturas, assim como dificilmente encontrada em outro tempo histórico que não a modernidade europeia.

  • Recursos Naturais

Trata-se da consequência da separação da pessoa da natureza, gerada pela invenção do indivíduo. A natureza é compreendida como recurso, como algo a ser explorado e domado pelo homem moderno.

Neste artigo, a partir da compreensão destes eixos que marcam e identificam a modernidade, vamos trabalhar um ponto (entre muitos) que marca a ruptura com a modernidade, que pode representar o novo constitucionalismo democrático latino-americano (ou melhor, indo-afro-latino-americano).

  • Rupturas
    • Diversidade – Para Além do Direito à Diferença

Existem crescentes infiltrações na modernidade que podem significar sua superação. Antes de analisarmos a diferença entre estes direitos de diferença e diversidade vamos procurar compreendê-los como infiltrações modernas. O que seriam estas infiltrações? Como elas ocorrem e quais podem ser suas consequências?

No conceito que construímos de modernidade vimos que esta é europeia, não existe para todos, é hegemônica e necessita de uniformizar os menos diferentes, expulsando, excluindo, exterminando, encarcerando os considerados mais diferentes nestes 500 anos de modernidade europeia. Delimitando o conceito de modernidade em sua tarefa hegemônica de criação de uniformidades (padrões), podemos compreender como “infiltrações” os movimentos que contrariam este objetivo.

Temos uma hipótese que se abre para comprovações e refutações que muito poderão ajudar na compreensão deste projeto moderno. Em medidas distintas, os movimentos de resistência e busca por ruptura ou mesmo as aparentes rupturas, reproduzem os elementos essenciais da modernidade: padronização, uniformização e pensamento binário subalternizado (nós civilizados versus eles incivilizados), que se reproduzem em discursos mitológicos da modernidade como o “universalismo” europeu; a separação do indivíduo da natureza; o desenvolvimento linear que sustenta o discurso civilizatório ocidental. Mais, em medidas distintas, os pensamentos político, econômico e filosófico modernos reproduzem estas hegemonias e mitos, o que pode ser encontrado, por exemplo, em Hegel, Kant, Marx, e nas construções políticas, econômicas e filosóficas do liberalismo, socialismo, comunismo, social-democracia e claro, no conservadorismo de direita, assim como nas exacerbações modernas do fascismo e do nazismo (a extrema direita). Há algo de não moderno? Onde existem as infiltrações e quais são os movimentos de resistência efetiva que escapam do núcleo moderno?

Neste sentido analisamos o direito a diferença (individual e coletivo) e o direito à diversidade (individual e coletivo).

  • Direito à diferença.

Em que medida ou quantas vezes a luta e a conquista de direitos dos grupos subalternizados não foi transformada em permissões de “jouissance” que enquadraram os “diferentes” nos padrões modernos? O direito à diferença pode ser considerado uma infiltração na modernidade que pode destruir sua represa de uniformização e subalternização?

O direito à diferença confronta e desafia a tarefa do Estado e do Direito modernos de uniformização de comportamentos e valores, e de encobrimento, expulsão, encarceramento ou eliminação daqueles grupos ou pessoas que resistem ou não se adéquam à padronização. O padrão moderno de hegemonia do “homem branco europeu” construiu uma sociedade androcentrica, estabelecendo a sua primeira “outra” diferente: a mulher. A relação entre homens e mulheres, marido e mulher, explicita o dispositivo “nós” superior e “elas” inferior[14]. As lutas das mulheres pela ressignificação de seu sentido social, pode se apresentar de três formas: como resistência; como busca por ruptura; ou ainda, como infiltração, ao negligenciar o padrão masculino. Em todos os casos, vemos uma ameaça ao projeto moderno.

Esta luta por direitos das mulheres (direito a diferença enquanto um direito individual) e os seus mais recentes fatos e construções teóricas, é importante para exemplificarmos o que entendemos por resistência; busca de ruptura (confronto); negligencia (infiltrações); assim como a transformação desta luta em assimilações e permissões por contaminações pela modernidade.

A luta pelo direito à diferença pode ser entendido como uma infiltração no projeto moderno de uniformização e subalternização do outro (diferente) na medida em que, os movimentos sociais diversos, que lutam por “reconhecimento”, forçam sua entrada no sistema, criando tensões e contradições que podem levar ao comprometimento, transformação e até ruptura do sistema moderno. Será? Como o sistema reage a estas tensões? Primeiro, ao pedir reconhecimento, este pedido significa entrar no sistema. O pedido de reconhecimento pelo sistema é um pedido de acolhimento pelo sistema, o que pode significar que estamos a um passo da transformação de um direito em uma permissão, assim como a contaminação desta luta pela lógica do sistema. Assim, esta luta por reconhecimento deixa de ser contradição em relação ao sistema (moderno) e passa a ser comandada pelos mesmos princípios uniformizadores e binários subalternizados da modernidade.

Um exemplo disto podemos encontrar na história, na luta de mulheres revolucionárias, que já foi por um novo sistema (ainda há exceções) que supere as exclusões e passou a ser majoritariamente uma luta pelo reconhecimento de direitos pelo sistema, o que mantém algum tipo, sempre, de exclusão. A líder operária norteamericana “Mother Jones” (Mary Harris, imigrante pobre irlandesa que participou da fundação do partido socialista dos EUA em 1901) discursou no início do século XX: “Fora a derrota total do sistema capitalista, não vejo nenhuma solução. Em meu juízo, o pai que vota pela perpetuação deste sistema é tão assassino quanto se pegasse um revolver para matar seus próprios filhos.”[15]

O projeto de mudar todo o sistema é transformado, nas últimas décadas do século XX, em reivindicações pontuais e fragmentadas, de grupos que passam a atuar individualmente e reproduzem a lógica moderna “nós x eles” como por exemplo “nós” mulheres versus “eles” homens. Judith Butler[16] nos chama atenção para muitos casais gays femininos que reproduzem a lógica binária “masculino versus feminino” fundado no pensamento binário de subalternidade do outro, onde se vê uma pessoa assumindo o papel masculino de opressão (com violência física e/ou moral) sobre a outra pessoa do casal que desempenha o papel histórico moderno da subalternidade feminina.

Butler nos chama a atenção para a necessidade de superar o pensamento binário na questão de gênero (ou mesmo superar o gênero) para evitar reproduzir a opressão binária presente no conceito de sexo (biológico) e de gênero (social cultural naturalizado).

Citando Judith Butler:

“Aunque algunas lesbianas afirman que la identidad lésbica masculina no tiene nada que ver con “ser hombre”, otras sostienen que dicha identidad no es o no ha sido más que un camino hacia el deseo de ser hombre. Sin duda estas paradojas ha proliferado en los últimos años y proporcionan pruebas de un tipo de disputa sobre el género que el texto mismo no previó.”[17]

Ao se referir ao não previsto no texto, Judith Butler se refere a um texto seu que fundamentou o início do desenvolvimento da teoria Queer.

Vemos aí o exemplo de que, o que aparece como resistência, se transforma em luta por ruptura e reconstrução de sentidos, pode acabar por se transformar em aceitações de “permissões” que contaminam a luta por direitos de diferença reproduzindo de novo o padrão moderno “uniformizador” e “binário opressivo” que rebaixa ou subordina um outro, qualquer outro.

A história do movimento gay, em busca de revolução e construção de uma outra sociedade onde haja espaço para “todxs” [18], nos ajuda a compreender as perigosas armadilhas modernas e nos leva ainda a entender como, mesmo exigindo uma outra sociedade igualitária economicamente (e não só), a esquerda caiu em várias armadilhas modernas: “En la noche del 27 de Junio de 1969, la polícia irrumpe en Stonewall Inn, un bar gay de Nueva York frecuentado por travestis afroamericanos y portorrinqueños. Aropellos, redadas, arrestos: el control se excede e degenera. Se suceden tres noches de motines que radicalizan el movimiento homosexual y desenbocan en la creación del Gay Liberation Front (GLF)”.[19]

Na obra “Gay Manifesto” de Carl Wittman (1970)[20], o autor assiná-la que é necessário unir a luta dos oprimidos associando compromisso revolucionário com emancipação social. Para o autor é necessário perceber que os heterossexuais, assim como os brancos, homens, anglofonos e capitalistas, só percebem o mundo em um registro binário hierarquizado onde 1 é inferior a 2 que é inferior a 3 e assim por diante. Não há lugar para a igualdade e as oposições binárias sempre remetem a um inferior: homem/mulher; heterossexual/homossexual; patrão/empregado; branco/negro; rico/pobre. Nos EUA o movimento revolucionário Gay pretende estabelecer uma nova ordem que lute por um mundo sem os padrões uniformizadores e logo, sem o padrão binário de subalternização do outro. Na década de 1960/70 o discurso do GLF seduziu o Black Panther Party (BPP) e os lemas “Black is Beautiful” e “Gay is good” foram vistos juntos. Em 1970, na “Revolutinary People’s Constitutional Convention” defendia-se a união das lutas dos “outros” subalternizados e excluídos pela modernidade: a união de negros, mulheres e gays para a construção de um outro mundo.

Na década de 1970, dezesseis grupos revolucionários como o Gay Liberation Front, representando 10 países, se reuniram para formar uma Internacional Homossexual Revolucionária (IHR). Na França, a Frente Homossexual de Ação Revolucionária (FHAR) associava a defesa de mudanças radicais dos costumes e transformação social. Esta história nos é especialmente importante para pensarmos nossa hipótese. A defesa da Frente é a mudança da sociedade, ruptura com o capitalismo e o que este sistema econômico traz com ele: a uniformização de costumes e valores assim como com os registros binários (o dispositivo moderno nós superiores versus eles inferiores). Tratava-se mais do que uma resistência, era a ruptura e a ressignificação do mundo. Em que medida esta ruptura poderia efetivamente romper com os elementos essenciais da modernidade acima mencionados? O movimento representava mais do que uma infiltração nas estruturas modernas, não se tratava apenas (o que não é pouco) de pessoas e coletivos fazendo diferente no meio do sistema[21], era abertamente contrário, combatia os alicerces modernos uniformizadores e binários: não apenas negligenciava (profanava) o sistema mas o combatia frontalmente[22].

Na luta por transformação a FHAR procurou alianças políticas. Os seus militantes atuavam em grupos de trabalhos temáticos, distribuíam folhetos e organizavam reuniões de informação. A aproximação com o Partido Socialista francês não funcionou. Bem moderado, o Partido atuava dentro do jogo político representativo moderno e entendendo ser prudente e conveniente para seus interesses, dizia que as preferências sexuais pertenciam à esfera privada (grave equívoco) e que não mereciam posições políticas. O Partido Socialista Unificado, é mais simpático às FHAR mas não compartilha das propostas revolucionária da Frente. Diante disto, os olhares se voltam à extrema esquerda. Guy Hocquenghem, comprometido com a organização maoista VLR (Vive la Revolution) sugeriu a utilização do periódico “Tout”, na época dirigido por Jean Paul Sartre, que abre as portas à Frente. Alguns membros das FHAR redigem as quatro páginas centrais do periódico. Defendem, entre outras coisas, que os homossexuais saiam do gueto mercantil em que a sociedade burguesa os colocou. No dia 1 de Maio de 1971 as FHAR procuram se aproximar ainda mais do movimento operário. Alguns gays radicais desfilam ao lado dos sindicatos carregando um grande cartaz que diz: “Abaixo a ditadura dos normais”. Entretanto, a aceitação do movimento revolucionário gay encontrará muitas dificuldades e será combatido à direita e à esquerda. De maneira que ilustra bem a nossa hipótese (da necessidade de compreender a modernidade para compreender o capitalismo e as possibilidades de sair deste sistema), o discurso binário de esquerda é reafirmado: a luta é entre capital e trabalho; trabalhadores versus capitalistas, e não entre normais e anormais. Este discurso ignora todos os ataques ao pensamento e a luta de esquerda que foi criminalizada e “anormalizada” no decorrer do século XIX e XX, sendo combatida com o direito penal, a medicina e a psiquiatria. Este discurso reproduz o pensamento binário subalternizado e a uniformização, essenciais à modernidade, e tarefa principal do estado e do direito modernos. A esquerda caía na armadilha moderna, se é que, efetivamente, esteve, de forma majoritária, fora dos grilhões da modernidade[23], em algum momento. A concepção de história, de esquerda, foi, e ainda é, em muitos casos, uma concepção linear moderna, encontrando, entretanto, importantes críticas em autores como Walter Benjamin.[24]

O flerte entre o movimento revolucionário e o projeto revolucionário operário tem um triste episódio que pode ilustrar como o Partido Comunista Francês sucumbe à modernidade, e logo, compromete qualquer projeto revolucionário efetivo[25]. Em 1972, Pierre Juquin resume a posição do Partido Comunista Francês afirmando que: “La cobertura de la homossexualidad o de la droga nunca tuvo nada que ver con el movimiento obrero. Tanto una como la otra representan incluso lo contrario del movimiento obrero.”[26]

Durante um encontro do Partido, Jacques Duclos (que foi candidato à presidência da França pelo PCF), ao ser perguntado por um militante das FHAR se o Partido Comunista tinha revisto suas posições sobre supostas perversões sexuais, agride verbalmente de forma violenta todos os militantes gays com um discurso muito semelhante a um discurso religioso de direita, ao afirmar que “as mulheres francesas são sãs; o PCF é são; os homens são feitos para amar as mulheres”.[27]

O que assistimos desde então, é uma cada vez maior fragmentação das lutas por direitos, o que compromete o seu sucesso, facilita o atendimento de demandas por meio de permissões, divide os grupos oprimidos (“elxs”) e inviabiliza ou dificulta extremamente qualquer projeto alternativo de construção de uma sociedade plural, não hierarquizada (entre nós versus eles) e não excludente. Um ponto para investigação e reflexão pode ser realizado a partir destas conclusões: em que medida o movimento gay, o movimento feminista, entre outros, de movimentos de resistência, de ruptura ou de negligencia (profanação) em relação à modernidade, se transformaram em movimentos reivindicatórios de permissões de “jouissance” por parte do estado. Fica, por enquanto, a provocação.

Ao combater o capitalismo moderno, as esquerdas e vários de seus mais importantes pensadores (não generalizando, é claro), reproduzem a lógica binária; a linearidade histórica e o universalismo “europeu”, estranhando e subalternizando o diferente. Mais uma vez ocorre a contaminação pela modernidade de lutas de resistência ou de lutas por rupturas. Vislumbramos lutas internas de transformação da modernidade, mas as pretensões de rupturas revolucionárias não se mostraram tão profundas, pois, ao pretender romper com a economia capitalista moderna, estes movimentos não foram capazes de ver dispositivos modernos uniformizadores e excludentes, mantendo-os intactos. Pensando desta forma, a ruptura não era tão grande assim, e talvez este ponto tenha sido um de seus grandes problemas: a violenta ruptura revolucionária manteve funcionando os dispositivos e mecanismos modernos mencionados. A revolução deve ser para a superação da modernidade (sua essência excludente uniformizadora e binária opressora) e não apenas contra um sistema de produção essencialmente excludente pois binário opressor e uniformizador: o capitalismo. Acrescentamos neste ponto uma reflexão importante a partir de Agambem e o seu conceito de profanação: talvez a revolução não precise e não deva ser contra a modernidade, mas a revolução radical ocorrerá com a “profanação” da modernidade, com a negligência diária aos seus mecanismo excludentes e uniformizadores: a isto chamamos de infiltrações. Estas infiltrações diárias aumentam constantemente até um ponto de possível ruptura da “barragem” moderna ou sua superação por meio de transformações estruturais. Um trabalho a ser feito, pode ser o de identificar as pequenas diárias “profanações”.

Judith Butler começa a nos falar em diversidade, para além da diferença.

  • Direito à diversidade

Quando falamos em direito a diferença devemos perguntar: diferente de que?

Se o direito à diferença enquanto direito individual é uma infiltração na modernidade, o direito à diferença como direito coletivo traz um potencial ainda maior de comprometimento da uniformização moderna. O estado moderno sempre reagiu com enorme violência a toda tentativa de se estabelecer um sistema alternativo de organização social que não funcionasse sobre as bases modernas uniformizadas, hierarquizadas e binárias subalternas. No Brasil, apenas no século XXI encontramos alguns processos mais efetivos de “reconhecimento” de direito dos povos quilombolas e sua forma distinta de organização de direito propriedade. Entretanto, se de um lado se ampliam os reconhecimentos e aumenta a população quilombola, de outra aumentam os ataques no sentido de descaracterizar sua cultura e forma de viver e se organizar.

Mas, tudo isto ainda é muito moderno: ao admitirmos um direito à diferença como direito individual ou coletivo, admitimos que o estado (moderno) ainda pode e deve estabelecer padrões superiores de organização social e comportamento individual. Quando falamos em direito à diferença devemos nos perguntar: diferente de que? Respondemos: do padrão civilizatório, do padrão do bom, do melhor, estabelecido pelo estado e seu direito: “reconheço o outro diferente, na sua diferença, mas deixo claro sua diferença enquanto algo estranho, que foge aos padrões de civilização moderna masculina, branca e europeia”.

As Constituições da Bolívia e Equador vêm construir um outro direito: o direito à diversidade enquanto direito individual e coletivo.

Como já mencionado neste texto, vários são os pontos de ruptura com a modernidade que podem ser percebidos e precisam ser discutidos. Estes pontos de ruptura podem significar uma reconstrução da Teoria da Constituição, da Teoria do Estado e mesmo da Teoria do Direito modernas. Em vários outros textos trabalhamos alguns destes aspectos, como a superação da democracia majoritária e a reconstrução da relação entre Constituição e Democracia; a superação da formula “Roma Locuta, Causa Finita” que marca o funcionamento do Judiciário moderno e da mesma democracia representativa majoritária; a superação de um sistema monojurídico com um único direito de família e de propriedade, por um sistema plurijurídico; uma nova concepção de pessoa singular plural e processual e uma nova concepção de natureza que inclui toda a vida, incluindo da pessoa.

O núcleo destas transformações está na construção de um espaço de diversidade, na proteção constitucional ao direito à diversidade como direito individual e coletivo. O direito à diversidade não se confunde com o direito à diferença, que mencionamos anteriormente. No direito à diferença (individual ou coletivo) o estado e o sistema jurídico moderno continuam atuando no sentido de reconhecer, de incorporar aos seus padrões, ainda estabelecendo uma referência de melhor. O processo pode ser expresso na seguinte equação: o ordenamento reconhece o outro diferente (estranho, esquisito, fora dos padrões), enquadra na lei, protege sua manifestação como algo fora do padrão, e permite a existência e manifestação. Um reconhecimento de existência (como se para existir fosse preciso o olhar deste grande pai: o estado e seu direito) e uma permissão de “jouissance”. As lutas de diversos grupos “minoritários” por direitos é uma luta por reconhecimento e permissão ou por conquista de direito? É uma luta pela incorporação no sistema ou pela construção de um outro sistema?

O direito à diversidade segue outra lógica. Em primeiro lugar não há permissões nem reconhecimentos. Não há inclusão por que não pode haver exclusão. A lógica pode ser resumida na seguintes frases: “existo e me apresento na minha existência”. “Não dependo do seu olhar ou de seu registro para que eu exista”. Reconhecimento significa conhecer de novo, significa enquadrar no já conhecido. Trata-se de uma forma de enquadrar o novo nos padrões existentes ou de simplesmente não conhecer o novo, ou ainda não possibilitar a existência do novo, como tal, de forma autônoma. Reconhecer significa ainda manter a lógica binária incluído/excluído. Se sua existência depende do reconhecimento, ao reconhecê-lo afirmo a possibilidade, também, de não reconhecê-lo.

Na lógica da diversidade não há mais reconhecimento pois não há mais um padrão do melhor: diferente de que? Não há mais este “que” ou “quem” que se estabelece como referência do bom. O outro não é mais o inferior, a ameaça, o medo; o outro se transforma na possibilidade do novo. O outro é aquele que tem o que eu não tenho, e eu tenho o que ele não tem. Assim os outros representam uma possibilidade imensa de crescimento e aprendizado para todos os outros e para mim.

Portanto, um espaço de diversidade é um espaço de existência livre comum. O espaço de diversidade é o espaço de diálogo permanente em busca de consensos sempre provisórios. O espaço de diversidade requer uma postura de abertura para com o outro, os outros. Ouço o outro não para derrotar seu argumento, não para vencê-lo, o que impossibilita o diálogo, ouço o outro para aprender com ele assim como o outro me ouve para aprender comigo. A resultante do diálogo obrigatório nos espaços de diversidade não será uma fusão de argumentos, nem uma soma de argumentos, muito menos a vitória de um argumento, mas sim um novo argumento, construído pela postura de abertura, onde todos devem abrir mão de alguma coisa para que todos possam ganhar alguma coisa, e tudo pode ser permanentemente discutido e rediscutido.

O direito à diversidade (individual e coletivo) parte do pressuposto da complementaridade. No lugar de hegemonias, linearidades históricas, superioridades culturais, missões civilizatórias ou proselitismos, a diversidade é convivência que tem por base a lógica de complementaridade: os que os outros têm eu não tenho, os que os outros não têm, eu tenho, somos assim complementares.

Final desta parte – (Rupturas – Diversidade)

Outros eixos ou pontos que marcam a essência da modernidade serão desenvolvidos nos próximos textos, para que possamos posteriormente analisar as tentativas de ruptura, as resistências e o processo de assimilação, para desenvolvermos o conceito de “infiltração”. Assim, estudaremos, ainda, o conceito de infiltração e as tentativas de ruptura, as resistências e as assimilações:

  • Infiltração e resistência
  • Infiltração e assimilação
  • Infiltração e permissão
  • Infiltração e ideologia
  • Infiltração e ruptura (a explosão de uma represa ou simplesmente desmanchando no ar)

Finalmente estudaremos os eixos de ruptura do novo constitucionalismo (o Estado Plurinacional) com a teoria do estado e da constituição modernas:

  • Diversidade – para além do direito à diferença (analisado neste texto);
  • Pluralismo Jurídico;
  • Pluralismo Epistemológico;
  • Complementaridade (superando a linearidade);
  • Superando o pensamento binário (não à hegemonia);
  • Pessoa singular plural processual (superando o indivíduo);
  • Direito da natureza (superando o desenvolvimento sustentável);
  • Democracia consensual (para além da democracia majoritária – uma constituição processual – dinâmica);
  • Justiça de mediação (superação da equação “Roma Locuta Causa Finita”;
  • Superação da dicotomia culturalismo versus universalismo;
  • Universalismo universal (diálogo com Badiou);
  • Multi, Inter e Transculturalismo;
  • Igualdade da Jurisdição ordinária e indígena;
  • Educação plural;
  • Diversidade de políticas públicas de saúde.
  • Novo conceito de território e possível superação da propriedade privada.

 

José Luiz Quadros Magalhães* é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Professor dos Programas de Mestrado e Doutorado da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC MG). Professor da Universidade Federal de Minas Gerais UFMG).

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

[1] MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Estado Plurinacional e Direito Internacional, Editora Juruá, Curitiba, 2012.

[2] MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Poder Municipal, paradigmas para o estado constitucional brasileiro, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2 edição, 1999.

[3] MAGALHÃES, José Luiz Quadros. “Democracia e Constituição: tensão histórica no paradigma da democracia representativa e majoritária – a alternativa plurinacional boliviana” in MAGALHÃES, José Luiz Quadros e outros, “Constitucionalismo e democracia”, Editora Campus Jurídico – Elsevier, Rio de Janeiro, 2012.

[4] ALVES, Rubem. “O velho que acordou menino”, Editora Planeta, São Paulo, 2005

[5] DUSSEL, Enrique. “1492: el encobrimiento del outro – hacia el origem del mito de la modernidade, La Paz, Bolivia, Editora Plural, 1994.

[6] Sobre a necessidade de um “acontecimento” (um evento) para que as pessoas mais do que compreendam, percebam (sintam) o real encoberto: ler BADIOU, Alain. São Paulo, Editora Boitempo, São Paulo, 2009.

[7] Nome dado pelo invasor.

[8] Entendendo que, o que se convencionou como “Europa” também representa a visão dos grupos sociais e étnicos que se tornaram hegemônicos.

[9] Apenas como exemplo da expansão “europeia” com a invasão e colonização do mundo podemos lembrar o caso de Angola: “Na foz do Rio Congo, em 1482, ocorreu o primeiro contato com o português Diogo Cão. A relação de Portugal com o reino do Kongo evoluiu principalmente a partir de 1506, quando o comércio de escravos teve um grande impulso, tendo em vista que os portugueses precisavam de mão de obra barata para as grandes plantações de cana-de-açucar, que estavam estabelecendo no Brasil. Em 1568, o reino do Kongo foi atacado por Jaga e, para defender-se, pediu o auxílio de Portugal, que enviou o governador de São Tomé no comando de um força armada para expulsar os invasores. Depois de lutar de 1571 a 1573, o governador ocupou o reino do Kongo e conquistou as terras mais ao sul, que era território do Mbundu, fundando a colônia de Angola”. (VISENTINI, Paulo Fagundes. “As revoluções Africanas – Angola, Moçambique e Etiópia”, editora Unesp, São Paulo, 2012). Importante lembrar que a Etiópia foi o único “país” a não ser transformado em colônia de um Estado europeu. Mesmo assim, claro, não escapou das políticas coloniais e das práticas neocoloniais. Foi invadida pela Itália pouco antes da segunda guerra mundial, mas o domínio direto italiano durou pouco. Entretanto perdeu parte de seu território como consequência das políticas coloniais: o caso da Eritréia. A Conferência de Berlim foi realizada entre 19 de Novembro de 1884 e 26 de fevereiro de 1885. Esta Conferência “organizou” a ocupação da África pelas potências coloniais. As divisões políticas dos “novos estados nacionais” não respeitou, propositalmente, é claro, nem a história, nem as relações étnicas e mesmo familiares dos povos do continente. O congresso foi proposto por Portugal e organizado pelo Chanceler Otto von Bismarck da Alemanha assim como participaram ainda a Grã-Bretanha, França, Espanha, Itália, Bélgica, Holanda, Dinamarca, Estados Unidos, Suécia, Áustria-Hungria, Império Otomano. O Império Alemão, país anfitrião, não possuía colônias na África, mas, tinha esse desejo e viu-o satisfeito, passando a administrar o “Sudoeste Africano” (atual Namíbia) e o Tanganica; os Estados Unidos possuíam uma colônia na África, a Libéria, só que muito tarde, mas eram uma potência em ascensão e tinham passado recentemente por uma guerra civil (1861-1865) relacionada com a abolição da escravatura naquele país; a Grã-Bretanha tinha-a abolido no seu império em 1834; a Turquia também não possuía colónias na África, mas era o centro do Império Otomano, com interesses no norte de África e os restantes países europeus que não foram “contemplados” na partilha  de África, também eram potências comerciais ou industriais, com interesses indiretos na África.

[10] O processo de ocupação e exploração do continente asiático por parte das potências europeias ocorreu, principalmente, no século XIX. No entanto, esse processo não aconteceu de maneira igual, variando de região para região. Até o século XIX os asiáticos quase não mantinham contato com os povos europeus, salvo os viajantes comerciantes.

[11] A Oceania foi o último continente ocupado pelos europeus. O território que hoje conhecemos como Austrália foi ocupado desde cerca de 40 mil anos atrás por povos que foram chamados pelo invasor de aborígenes. A Oceania, assim como a América, contava já há muito tempo com a existência de suas civilizações locais, logo, não era uma terra virgem para o “descobrimento”.

[12] Sobre o tema, muitos livros. Podemos sugerir neste momento a leitura de Walter Mignolo que escreve no livro organizado por Edgardo Lander: MIGNOLO, Walter. A colonialidade de cabo a rabo: o hemisfério ocidental no horizonte conceitual da modernidade in LANDER, Edgardo; “A colonialidade do saber: eurocentrismo e ciências sociais. Perspectivas latino-americanas, Coleccion Sur Sur CLACSO, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina 2005. Outros artigos muito interessantes podem ser encontrados neste livro como o de Enrique Dussel, “Europa, modernidade e eurocentrismo” onde o autor trabalha um outro conceito de modernidade e desconstrói o mito da herança grega ocidental entre outros; e o artigo do organizador Edgardo Lander, “Ciencias sociais, saberes coloniais e eurocentrismo”. Neste texto Edgardo Lander nos apresenta três outros autores que estudam o tema: TROUILLOT, Michel-Rolph. Silencing teh Past; Power and the production of history, Boston, Beacon Press, 1995; ESCOBAR, Arturo. Encountering development; the making and unmaking of the third world; Princenton, Princenton University Press, 1995; e CORONIL, Fernando; The Magical State; Nature, Money and Modenity in Venezuela; Chicago, Chicago University Press, 1997.Trouillot, trabalha a revolução haitiana, encoberta pela história hegemônica que naturaliza a hegemonia branca europeia. Escravos negros no Haiti não poderiam fazer uma revolução. Escobar traz importantes reflexões sobre o discurso ideológico do desenvolvimento defendendo a necessidade de desnaturalizar e desuniversalizar a modernidade. Para esta tarefa, o Autor defende a necessidade de construção de um antropologia da modernidade. Finalmente, Fernando Coronil, faz interessantes reflexões sobre a relação entre história e geografia e como a modernidade estabeleceu uma hegemonia do tempo sobre o espaço e da cultura sobre a natureza. Tal hegemonia ideológica (falsa) permite o ocultamento de uma compreensão holística desta mesma modernidade e da hegemonia europeia.

[13] Ler WALERNSTEIN, Immanuel. O universalismo europeu, Editora Boitempo, São Paulo,

[14] O lugar da mulher não é o mesmo nas “outras” culturas que foram subalternizadas na modernidade, embora a subalternidade feminina possa ser encontrada em vários outros tempos históricos.

[15] GORN, Elliot J., “Mother Jones, la madre del sindicalismo norteamericano” in BREVILLE, Benoît et VIDAL, Dominique (compiladores); Revoluciones que cambiaran la historia – sociales, políticas, nacionales, culturales, sexuales. 1 ed. Buenos Aires, Capital Intelectual, 2012, página 19.

[16] BUTLER, Judith. “El genero en disputa – el feminismo y la subsversion de la indentidad”, Paidós, Barcelona, Buenos Aires, México, 4 impression, marzo 2011.

[17] BUTLER, Judith. “El genero en disputa – el feminismo y la subsversion de la indentidad”, Paidós, Barcelona, Buenos Aires, México, 4 impression, marzo 2011, pag.13.

[18] Todxs” é uma tentativa de comunicar o que os idiomas modernos e sua gramática padronizada não nos permite. Todxs significa inclui para além de homem e mulher, qualquer dos diversos gêneros socialmente construídos e existentes, assim como para além de qualquer gênero ou classificações limitadoras.

[19] BREVILLE, Benoît, “Homosexuales e subversivos” in BREVILLE, Benoît et VIDAL, Dominique (compiladores); Revoluciones que cambiaran la historia – sociales, políticas, nacionales, culturales, sexuales. 1 ed. Buenos Aires, Capital Intelectual, 2012, página 19.

[20] BREVILLE, Benoît, “Homosexuales e subversivos” in BREVILLE, Benoît et VIDAL, Dominique (compiladores); Revoluciones que cambiaran la historia – sociales, políticas, nacionales, culturales, sexuales. 1 ed. Buenos Aires, Capital Intelectual, 2012, página 19.

[21] A ideia de infiltração como contradição interna no sistema, com a presença de práticas que negam a sua essência e pode, em um momento, comprometer o funcionamento deste, pode ser complementada pela ideia de negligência, profanação do sistema, na ideia desenvolvida por Giorgio Agambém em seu livro Profanações da editora Boitempo.

[22] Não quero dizer que negligenciar não tem a força de destruir o sistema. Talvez hoje a negligência em relação ao sistema (a profanação no significado trabalhado por Giorgio Agambem) seja a maneira mais eficaz de construir um outro mundo.

[23] Para entender o texto é necessário lembrar o sentido de “modernidade” empregado no texto.

[24] BREVILLE, Benoît, “Homosexuales e subversivos” in BREVILLE, Benoît et VIDAL, Dominique (compiladores); Revoluciones que cambiaran la historia – sociales, políticas, nacionales, culturales, sexuales. 1 ed. Buenos Aires, Capital Intelectual, 2012, pagina 35. A obra de Walter Benjamin pode hoje ser encontrada em português em publicações recentes das editoras autêntica e brasiliense: BENJAMIM, Walter. A origem do drama trágico alemão, editora autêntica, Belo Horizonte, 2011; BENJAMIM, Walter. O anjo da história, editora autêntica, Belo Horizonte, 2012; BENJAMIM, Walter. Obras escolhidas – Magia e técnica, arte e política, editora Brasiliense, 7 edição, São Paulo, 1994. Sobre Walter Benjamin interessante ler LÖWY, Michael. Walter Benjamin: aviso de incêndio – uma leitura das teses “Sobre o conceito de história”. Editora Boitempo, São Paulo, 2005.

[25] Na perspectiva de que a modernidade (representada pelo estado e o direito moderno) cria e sustenta o capitalismo e logo, qualquer tentativa de superar este sistema econômico deve implicar na compreensão para superação da modernidade nos seus elementos nucleares: uniformização e logo rejeição da diversidade; falsa universalização; justificativas de poder sustentadas sobre o pensamento binário de subalternização do outro; história linear; separação do indivíduo da natureza e concepção de um indivíduo monolítico, não processual e isolado.

[26] BREVILLE, Benoît, “Homosexuales e subversivos” in BREVILLE, Benoît et VIDAL, Dominique (compiladores); Revoluciones que cambiaran la historia – sociales, políticas, nacionales, culturales, sexuales. 1 ed. Buenos Aires, Capital Intelectual, 2012, pagina 19.

[27] BREVILLE, Benoît, “Homosexuales e subversivos” in BREVILLE, Benoît et VIDAL, Dominique (compiladores); Revoluciones que cambiaran la historia – sociales, políticas, nacionales, culturales, sexuales. 1 ed. Buenos Aires, Capital Intelectual, 2012, pagina 19.

O Estado Plurinacional e o Novo Constitucionalismo Latino Americano

Por José Luiz Quadros de Magalhães*

 

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INTRODUÇÃO: ORIGENS

A teoria do poder constituinte atualizada pela análise da relação entre democracia e constituição é uma contribuição importante para pensarmos a permanente conexão e tensão entre Constituição, como pretensão de segurança, permanência e garantia de direitos, e Democracia como transformação social e conquista de novos direitos históricos. O poder constituinte originário, como um elo extremo entre democracia e segurança, é o reconhecimento da possibilidade/necessidade de revolução. O Direito democrático não pode ficar distante, ou ignorar a possibilidade de revolução como processo radical e democrático de transformação social. O Direito deve estar próximo, permanentemente, à democracia. A Constituição significa a segurança de que a democracia, enquanto processo criador de transformação, não se perderá em lutas incessantes de poder, e logo no risco do autoritarismo ou totalitarismo. Neste sentido o poder constituinte originário deve ser este elo entre democracia e constituição no momento mais radical de transformação social: a ruptura revolucionária com a constituição antiga para a construção de um novo sistema democrático e também constitucional.

Neste ensaio buscaremos explicar esta ligação entre democracia e constituição na história moderna; revisitaremos a teoria do poder constituinte; para então vislumbrarmos os novos caminhos do estado plurinacional na América Latina, especialmente nas novas constituições democráticas e plurais da Bolívia e Equador. Os processos de transformação democrática, fundados em uma nova experiência constitucional, podem apontar para uma nova teoria da constituição que reconheça uma nova função para a constituição, agora não mais no seu papel de reação às mudanças não permitidas, mas sim, de instrumento, que coloca as instituições e leis, a favor das transformações democráticas populares ou, em outras palavras, nas transformações efetivamente democráticas.

 

1- DEMOCRACIA E CONSTITUIÇÃO

O Constitucionalismo não nasceu democrático. Nascido na forma liberal, o constitucionalismo visava à construção de um espaço de segurança jurídica e de proteção da esfera de decisão individual. Segurança, propriedade privada e privacidade são as palavras que identificam o constitucionalismo liberal. Assim como o constitucionalismo não nasceu democrático, os direitos fundamentais declarados nas constituições liberais eram para poucos. Os direitos políticos eram assegurados apenas para homens, proprietários e ricos.

Dentro do conceito da época, a constituição seria incompatível com a democracia majoritária uma vez que a constituição visava proteger o direito e a vontade de cada indivíduo, enquanto a democracia representaria a vontade do coletivo majoritário sobre o minoritário e logo sobre a vontade individual.

A fusão entre democracia e constituição ocorreu apenas na segunda metade do século XIX, quando então, por força dos movimentos operários e dos partidos de esquerda conquistou-se primeiramente o voto igualitário masculino, para depois de algum tempo, gradualmente, conquistar-se o sufrágio universal com o voto igualitário e o fim da discriminação, jurídica, de gênero. Esta relação entre democracia e constituição trouxe a noção de “democracia com segurança” que se transformou com o tempo, na idéia de que, a vontade da maioria tem limites de decisão estabelecidos na obrigatoriedade de respeitar os direitos das minorias e no núcleo duro de qualquer constituição: os direitos fundamentais.

Entretanto a tensão entre constituição e democracia não acabou, e nem poderia: constituição ainda significa segurança e pretensão de permanência, enquanto democracia significa mudança e, portanto, risco.

Democracia é risco uma vez que é expressão da vontade das pessoas em sociedade. Nós somos seres históricos, em permanente processo de transformação. Transformamos nossas sociedades permanentemente, como fruto de nossa busca incessante. Só uma ditadura (mesmo que travestida de outros sistemas muitas vezes até mesmo chamados de democracias) pode ter pretensão de permanência conservadora.

Logo é fácil concluir que, mesmo democráticas, as constituições como limitadoras e conformadoras, mesmo sofrendo mutações interpretativas e mudanças formais de seu texto, serão sempre, em algum momento, superadas pela dinâmica social histórica. Daí a existência do poder constituinte originário como poder de ruptura democrática. Este é o momento onde a democracia rompe com uma ordem que não mais responde socialmente, para então, democraticamente, estabelecer outro sistema constitucional. Este é sempre um momento de risco, pois é o momento onde a democracia se desprende da constituição, se desprende dos limites jurídicos, para logo estabelecer novos limites, em um novo processo constituinte originário, diante do risco de que, a falta de limites, transforme esta vontade criadora livre em uma ditadura da maioria.

 

2- O PODER CONSTITUINTE

A diferenciação entre Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinário ganhou ênfase e concretização na Revolução Francesa, quando os Estados Gerais, por solicitação do Terceiro Estado, se proclamaram como Assembléia Nacional Constituinte, sem nenhuma convocação formal.

Na França revolucionária (1789) foram superadas as velhas teorias que determinavam a origem divina do poder, afirmando a partir de então que a nação, o povo (seja diretamente ou através de uma assembléia representativa), era o titular da soberania, e, por isso, titular do Poder Constituinte. Entendia-se então que a Constituição deveria ser a expressão da vontade do povo nacional, a expressão da soberania popular. Idéias que podem parecer um pouco românticas ou artificiais em uma construção teórica transdisciplinar contemporânea. Podemos dizer que as dificuldades (ou impossibilidade) contemporâneas para afirmar a existência de uma (única) vontade popular, em sociedades de extrema complexidade, é bem maior hoje que no passado, entretanto, sempre estiveram presentes no Estado moderno. Por mais democrático que tenha sido qualquer poder constituinte vamos encontrar no complexo jogo de poder por traz da da assembleia constituinte, aqueles que têm a capacidade ou possibilidade de impor seus interesses com mais força do que outros.

Podemos dizer que a elaboração geral da teoria do Poder Constituinte nasceu, na cultura europeia, com SIÉYÈS, pensador francês do século XVIII. A concepção de soberania nacional na época, assim como a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos como poderes derivados do primeiro, são contribuições desta teoria..

SIÉYÈS afirmava que objetivo ou o fim da Assembléia representativa de uma nação (a idéia de nação aí aparece como algo maior que o povo, diferente da idéia de povo como aqueles que se sentem parte do Estado nacional desenvolvida em outro momento) não pode ser outro do que aquele que ocorreria se a própria população pudesse se reunir e deliberar no mesmo lugar. Ele acreditava que não poderia haver tanta insensatez a ponto de alguém, ou um grupo, na Assembléia geral, afirmar que os que ali estão reunidos devem tratar dos assuntos particulares de uma pessoa ou de um determinado grupo.[2]

 

3- A AMPLITUDE DO PODER CONSTITUINTE

Vamos encontrar em diversas obras clássicas do constitucionalismo nacional e estrangeiro como, por exemplo, em PINTO FERREIRA, a afirmativa de que o Poder Constituinte é o poder de criar, emendar e revisar a Constituição.[3] Entre muitos clássicos podemos destacar WALTER DODD, KELSEN, HAURIOU entre muitos, os que concordam com a afirmativa anterior. Entre os que discordam, afirmando que o Poder constituinte será apenas aquele que cria a Constituição encontramos entre outros SCHMITT, HELLER, RECASÉNS SICHES e CARL FRIEDRICH.

A importância desta discussão teórica, aparentemente de menor valor, reside no fato das fundamentações teóricas da força do poder de reforma (através de emenda e revisão). Alguns autores tendem admitir força igual ao poder originário, em algumas circunstâncias, fazendo com que os limites materiais, circunstanciais, formais e temporais, praticamente desapareçam.

O problema central desta discussão é a segurança que a Constituição deve oferecer às relações jurídicas. Se admitirmos a compreensão de que o poder de reforma pode tudo, chegaríamos a uma situação de insegurança grande, pois maiorias qualificadas no parlamento poderiam quase tudo. É obvio que o simples fato de chamarmos o poder de reforma de poder constituinte derivado, não é o bastante para lhe oferecer tal força, mas é importante que isto fique claro.

Podemos acrescentar ainda, que a tese de que não será mais necessário um poder constituinte originário, que a época das revoluções acabou, que chegamos ao sistema possível, natural ou outras bobagens como a tese do fim da história, ajudam a sustentar uma maior amplitude do poder constituinte derivado (o poder de reforma) sempre nas mãos dos representantes. Por sua vez estes representantes são escolhidos pelo voto, em sistemas partidários onde as opções de escolha efetiva (por alguma coisa diferente) é cada vez mais reduzido (ou inexistente em muitos casos) e o resultado das eleições cada vez mais condicionado por aparelhos ideológicos poderosos e sofisticados liderados por uma mídia privada extremamente concentrada e descaradamente mentirosa e manipuladora.

Importante notar que muitos dos autores clássicos acima citados, ao negar a amplitude maior do poder constituinte, incluindo o poder de reforma como poder constituinte derivado, não tinham sempre a intenção de preservar a Constituição, preservando com isto a segurança jurídica e os direitos fundamentais diante de maiorias autoritárias ou sem limites. Esta é a questão central que nos interessa.

Lembrando as palavras de IVO DANTAS:

“O Poder Constituinte interessa à sociologia, especificamente a sociologia do Direito e a Sociologia Política, em virtude de ser um Poder de Fato, e não um Poder de Direito, espécie em que se enquadram os poderes constituídos, inclusive o chamado Poder de Reforma, erroneamente denominado Poder constituinte derivado.”[4]

Seguindo esta linha de raciocínio, e buscando na sociologia elementos essenciais para a compreensão do fenômeno constituinte, podemos afirmar que embora o poder constituinte originário não tenha limites no ordenamento jurídico positivo com o qual ele está rompendo, este poder sofre, de maneira clara e inegável, limitações de caráter social, cultural e forte influência do jogo de forças econômicas, sociais e políticas no momento da elaboração da Constituição.

Talvez seja necessária neste ponto uma diferenciação importante: quais são os limites legítimos de ação da assembléia constituinte decorrentes das influências dos diversos grupos de interesse, presentes numa sociedade complexa, e que são elementos legitimadores e democráticos do processo constituinte, desde que manifestos de forma livre e dialógica na relação entre sociedade e representantes constituintes, e os limites ilegítimos, não democráticos, decorrentes de influências do poder econômico no processo eleitoral de escolha dos representantes por meio do abuso do poder econômico e de pressão econômica ou outras formas não democráticas, puramente corporativas, sobre o processo de votação na assembléia constituinte. Convém lembrar que estas formas ilegítimas sempre estiveram presentes nos Estados de economia capitalista com maior ou menor influência, pois são decorrentes da própria lógica do jogo capitalista, inerente a este sistema econômico. O que resta fazer é desenvolver mecanismos que permitam diminuir as influências que SIÉYÈS já mencionava como ilegítimas (e improváveis) pois decorrentes de pequenos grupos egoístas que querem impor seus interesses perante a maioria e perante todos os outros grupos de interesse de maneira não equilibrada e ilegítima (não vamos também acreditar nesta inocência de Siéyès que não era nenhum democrata).

Alguns autores entendem que o poder constituinte originário é o momento de passagem do poder ao Direito. É inegável que o poder constituinte originário é o momento maior de ruptura da ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para romper com a ordem estabelecida, é capaz de construir uma nova ordem sem nenhum tipo de limite jurídico positivo na ordem com a qual está rompendo. Se entendermos o Direito como sendo sinônimo de lei positiva, posto pelo Estado, o poder constituinte originário será apenas um poder de fato. E é justamente neste ponto que reside sua força. É claro que não reduzimos o Direito nesta perspectiva legalista já ultrapassada, que reduz o Direito à regra, transformando a construção do Direito em uma simples aplicação da receita pronta da lei ao caso concreto.

Importante entender a força do poder constituinte originário como poder de fato, capaz de romper com a ordem vigente, sendo, portanto, um poder ilegal e inconstitucional em relação a ordem com a qual este poder rompe, e pela qual não se limita. Desta forma, o que legitima o poder constituinte originário é o fato de expressar uma inequívoca vontade popular radicalmente democrática, revolucionariamente democrática.

Esta afirmativa contém a essência da segurança que busca o constitucionalismo moderno: a Constituição na sua essência deve ser tão forte e perene que nenhum poder constituído pode romper com seus fundamentos e estrutura. Somente um poder social mais forte, porque representando a força democrática da vontade histórica do povo, pode romper com a Constituição para então criar uma nova Constituição. O poder originário nasce da revolução e nem mesmo a Constituição poderá segurá-lo uma vez que é o poder de transformação social da própria história.

Neste recurso do Direito Constitucional ao poder social, ao poder de fato, transformador e histórico, reside sua própria segurança, contra maiorias temporárias parlamentares que queiram transformar toda a Constituição, escrevendo uma nova, procurando se legitimar no voto que elegeu os representantes. A proteção contra o autoritarismo da maioria reside na exigência de poder social irresistível, única justificativa para a ruptura constitucional. Defensores de tese contrária procuram desenvolver mecanismos meramente representativos evitando muitas vezes os mecanismos consultivos como os plebiscitos e referendos (quando estes não estão sob o seu controle) para justificar uma alteração radical do texto constitucional, que afete seus princípios fundamentais, criando na verdade uma nova Constituição. Estes mecanismos podem ser verdadeiros golpes contra a segurança jurídica, que como disse, só pode ser rompida pela força social irresistível que não se expressa em meras representações, pois quinhentos não podem o que só milhões poderão.

Pode-se afirmar, entretanto, que estes milhões podem ser ouvidos em plebiscitos, mas como proteger estes milhões da força de manipulação da propaganda na construção de uma falsa vontade popular. Por isto nada pode substituir a mobilização popular fundada em uma democracia dialógica permanente, única justificativa para rupturas constitucionais profundas.

Apenas os processos democráticos dialógicos com ampla mobilização popular podem justificar uma ruptura, que sendo fato irresistível se afirma com força, mas não de forma ilimitada. O Direito não se encontra apenas no texto positivado, ou na decisão judicial, mas latente na idéia de justiça dialogicamente compartilhada em processos democráticos de transformação social, e será esta compreensão dialogicamente construída em uma sociedade, em um determinado momento histórico, capaz de legitimar o Direito e suas transformações, incluindo as rupturas constitucionais.

O Poder constituinte originário só será legitimo se sustentado por amplo processo democrático dialógico que ultrapasse os estreitos limites da representação parlamentar. O poder constituinte originário tem sustentar-se nos diversos processos participativos expressos pelos movimentos sociais populares para além das instituições formais representativas (legislativo e executivo) ou não (judiciário).

Portanto, podemos concluir que este poder de fato será também de Direito, se efetivamente democrático, entendendo-se democrático, como um processo dialógico amplo que envolva o debate dos mais variados interesses e valores da sociedade em um determinado estado.

Não há dúvida que a vontade do poder constituinte deve emanar de mecanismos democráticos, que permitam que o processo de elaboração da constituição assim como de sua reforma, seja aberto a ampla participação popular, não apenas por meio de diálogo com os representantes eleitos, mas através de legitima mobilização e pressão dos movimentos sociais.

Este poder será democrático na medida em que o processo constituinte sirva como arena privilegiada de demonstração dos grandes temas nacionais, para que, a partir daí, seja possível que as manifestações do jogo de forças sociais seja legitimamente exercido. É fundamental para isto que o poder de manipulação do marketing político, da propaganda, o poder de pressão econômica seja contido ou melhor, eliminado. Não pode uma minoria nos bastidores se sobrepor a vontade presente nas ruas e no campo.

Este poder constituinte originário democrático se manifestou na América do Sul em 2008 e 2009 na Bolívia e no Equador.

 

4- O NOVO CONSTITUCIONALISMO SUL AMERICANO E O ESTADO PLURINACIONAL.

A América Latina vem passando por um processo de transformação social democrática importante e surpreendente. Da Argentina ao México os movimentos sociais vêm se mobilizando e conquistando importantes vitórias políticas (não só eleitorais). Direitos historicamente negados às populações indígenas agora são reconhecidos. Em meio a estes variados processos de transformação social, percebemos que cada país, diante de suas peculiaridades históricas, vem trilhando caminhos diferentes, e a maioria vêm somando ao caminho institucional da democracia representativa uma forte democracia dialógica participativa popular.

Algo novo, com força de ruptura com a teoria constituinte moderna (europeia) ocorreu de forma mais radical na Bolívia e no Equador, onde governos eleitos a partir de movimentos populares, promulgaram suas novas Constituições, e com estas trouxeram um conceito totalmente inovador para o mundo jurídico: o Estado plurinacional.

Vamos apenas introduzir este conceito como fruto de um processo democrático que se iniciou com revoluções pacíficas, onde os povos indígenas, finalmente, após 500 anos de exclusão radical, reconquistam gradualmente sua liberdade e dignidade.

4.1- O Estado Nacional

Para entender o estado plurinacional e seu potencial revolucionário é necessário entender antes o paradigma que vivemos há quinhentos anos e que sustentou a afirmação e expansão do capitalismo: o estado nacional.

A formação do Estado moderno a partir do século XV ocorre após lutas internas onde o poder do Rei se afirma perante os poderes dos senhores feudais, unificando o poder interno, unificando os exércitos e a economia, para então afirmar este mesmo poder perante os poderes externos, os impérios e a Igreja. Trata-se de um poder unificador numa esfera intermediária, pois cria um poder organizado e hierarquizado internamente, sobre os conflitos regionais e as identidades existentes anteriormente a formação do Reino e do Estado nacional, que surge neste momento, e de outro lado, se afirma perante o poder da Igreja e dos Impérios. Este é o processo que ocorre inicialmente em Portugal, Espanha, França e Inglaterra.[5]

Destes fatos históricos decorre o surgimento do conceito de uma soberania em duplo sentido: a soberania interna a partir da unificação do Reino sobre os grupos de poder representados pelos nobres (senhores feudais), com a adoção de um único exército subordinado a uma única vontade; a soberania externa a partir da não submissão automática à vontade do papa e ao poder imperial (multi-étnico e descentralizado).

Um problema importante surge neste momento, fundamental para o reconhecimento do poder do Estado, pelos súditos inicialmente, mas que permanece para os cidadãos no futuro estado constitucional: para que o poder do Rei (ou do Estado) seja reconhecido, este Rei não pode se identificar particularmente com nenhum grupo étnico interno. Os diversos grupos de identificação pré-existentes ao Estado nacional não podem criar conflitos ou barreiras intransponíveis de comunicação, pois ameaçarão a continuidade do reconhecimento do poder e do território deste novo Estado soberano. Assim a construção de uma identidade nacional se torna fundamental para o exercício do poder soberano.

Desta forma, se o Rei pertence a uma região do Estado, que tem uma cultura própria com a qual, claramente, ele se identifica, dificilmente um outro grupo, com outras características, com outra identidade, reconhecerá o seu poder. Assim a tarefa principal deste novo Estado é criar uma nacionalidade (conjunto de valores de identidade) por sobre as identidades (ou podemos falar mesmo em nacionalidades) pré-existentes.[6] A unidade da Espanha ainda hoje está, entre outras razões, na capacidade do poder do Estado em manter uma nacionalidade espanhola por sobre as nacionalidades pré-existentes (galegos, bascos, catalães, andaluzes, castelhanos, valencianos entre outros). O dia que estas identidades regionais prevalecerem sobre a identidade espanhola, os Estado espanhol estará condenado à dissolução. Como exemplo, podemos citar a fragmentação da Iugoslávia entre vários pequenos estados independentes (estados étnicos) como a Macedônia, Sérvia, Croácia, Montenegro, Bósnia, Eslovênia e em 2008 o impasse com Kosovo.

Portanto a tarefa de construção do Estado nacional (do Estado moderno) dependia da construção de uma identidade nacional, ou em outras palavras, da imposição de valores comuns que deveriam ser compartilhados pelos diversos grupos étnicos, pelos diversos grupos sociais para que assim todos reconhecessem o poder do Estado, do soberano. Assim, na Espanha, o rei castelhano agora era espanhol, e todos os grupos internos também deveriam se sentir espanhóis, reconhecendo assim a autoridade do soberano.

Este processo de criação de uma nacionalidade dependia da imposição e aceitação pela população, de valores comuns. Quais foram inicialmente estes valores? Um inimigo comum (na Espanha do século XV os mouros, o império estrangeiro), uma luta comum, um projeto comum, e naquele momento, o fator fundamental unificador: uma religião comum. Assim a Espanha nasce com a expulsão dos muçulmanos e posteriormente judeus. É criada na época uma polícia da nacionalidade: a santa inquisição. Ser espanhol era ser católico e quem não se comportasse como um bom católico era excluído.

A formação do Estado moderno está, portanto, intimamente relacionada com a intolerância religiosa, cultural, a negação da diversidade fora de determinados padrões e limites. O Estado moderno nasce da intolerância com o diferente, e dependia de políticas de intolerância para sua afirmação. Até hoje assistimos o fundamental papel da religião nos conflitos internacionais, a intolerância com o diferente. Mesmo estados que constitucionalmente aceitam a condição de estados laicos têm na religião, uma base forte de seu poder: o caso mais assustador é o dos Estados Unidos, divididos entre evangélicos fundamentalistas de um lado e protestantes liberais de outro lado. Isto repercute diretamente na política do Estado, nas relações internacionais e nas eleições internas. A mesma vinculação religiosa com a política dos Estados podemos perceber em uma União Européia cristã que resiste a aceitação da Turquia e convive com o crescimento da população muçulmana européia.

O Estado nacional marca a modernidade, estado este que mais tarde, no século XVIII, se transformará em um Estado constitucional.

Fundamental a compreensão de que, sem o estado moderno o capitalismo, com a sua classe burguesa, não prosperaria. Não haveria capitalismo sem a uniformização das subjetividades no espaço territorial, inicialmente do estado, assim como são fundamentais para a afirmação desta economia a existência de um exercito nacional (que invadirá territórios, subjugando povos para extrair suas riquezas). Outras invenções modernas são também essenciais para o desenvolvimento da economia capitalista: as moedas nacionais; os bancos nacionais; a polícia nacional (para controlar, vigiar e punir os excedentes necessários ao sistema, durante um bom tempo)[7]; a uniformização do direito de família e do direito de propriedade e com isto a uniformização de comportamentos familiares e comerciais; a imposição de um idioma, uma religião para a normalização de comportamentos; e para a exclusão daqueles que resistem a esta uniformização, os presídios e manicômios; a burocracia estatal, a Igreja oficial, a escola. o idioma oficial e outros dispositivos que serão desenvolvidos com as transformações do estado, da sociedade e da economia moderna.

Na América Latina os Estados nacionais se formaram pelos e para os descendentes dos invasores europeus, a partir das lutas pela independência no decorrer do século XIX. Um fator comum nestes Estados é o fato de que, quase invariavelmente, foram Estados construídos para uma parcela minoritária da população, onde não interessava para as elites econômicas e militares que a maior parte da população se sentisse integrante, se sentisse parte de Estado. Desta forma, em proporções diferentes em toda a América, milhões de povos originários (de grupos indígenas os mais distintos) assim como milhões de imigrantes forçados africanos, foram radicalmente excluídos de qualquer idéia de nacionalidade. O direito não era para estas maiorias, a nacionalidade não era para estas pessoas. Não interessava às elites que indígenas e africanos se sentissem nacionais.

De forma diferente da Europa onde foram construídos estados nacionais para todos que se enquadrassem ao comportamento religioso imposto pelos estados, na América não se esperava que os indígenas e negros se comportassem como iguais, era melhor que permanecessem à margem, ou mesmo, no caso dos indígenas, que não existissem: milhões foram mortos.

Neste sentido, as revoluções da Bolívia e do Equador, seus poderes constituintes democráticos, fundam um novo Estado, capaz de superar a brutalidade dos estados nacionais nas Américas e romper com as bases uniformizadoras do direito de propriedade e de família que sustentam o capitalismo: o Estado plurinacional, democrático e popular.

Nunca na América, tivemos tantos governos democráticos populares como neste surpreendente século XXI. O importante é que estes governos não são apenas democráticos representativos, mas, fortemente participativos, dialógicos.

Uma idéia nova, neste processo chama a atenção: o Estado Plurinacional das Constituições do Equador e da Bolívia.

4.2- O Estado Plurinacional

A idéia de Estado Plurinacional pode superar as bases uniformizadoras e intolerantes do Estado nacional, onde todos os grupos sociais devem se conformar aos valores determinados na constituição nacional em termos de direito de família, direito de propriedade e sistema econômico entre outros aspectos importantes da vida social. Como vimos anteriormente o Estado nacional nasce a partir da uniformização de valores com a intolerância religiosa.

A partir da constitucionalização e sua lenta democratização (em geral, ainda de bases liberais meramente representativas e pouco representativas) não se poderia mais admitir a construção da identidade nacional com base em uma única religião que uniformizasse o comportamento no plano econômico (direito de propriedade) e no plano familiar. Tornou-se necessário construir uma outra justificativa e um outro fator agregador que permitisse que os diversos grupos sociais presentes no Estado moderno pudessem se reconhecer e a partir daí reconhecer o poder do Estado como legitimo.

A Constituição irá cumprir está função. Inicialmente não democrático, o constitucionalismo irá uniformizar (junto com o direito civil) as bases valorativas desta sociedade nacional, criando um único direito de família e um único regime de propriedade que sustentaria o sistema econômico. Isto ocorreu em qualquer dos tipos constitucionais capitalistas, seja liberal seja social-democrata.

A uniformização de valores e comportamentos, especialmente na família e na forma de propriedade exclui radicalmente grupos sociais (étnicos e culturais) distintos que, ou se enquadram ou são jogados, aos milhões, para fora desta sociedade constitucionalizada (uniformizada). O destino destes povos é a alienação, o aculturamento e perda de raízes acompanhado da miséria, presídios e manicômios.

A lógica do Estado nacional, agora constitucionalizado e mesmo “democratizado”, sustenta esta uniformização. A ideologia que justifica tudo isto é a existência de um suposto “pacto social” ou “contrato social”, ou qualquer outra idéia que procura identificar nas bases destas sociedades americanas um suposto acordo uniformizador, como se as populações originarias tivessem aberto mão de sua história e cultura para assumir o direito de família e o direito de propriedade do invasor europeu, que continuou no poder com seus descendentes brancos e mestiços a partir dos processos de independência no século XIX.

A grande revolução do Estado Plurinacional é o fato que este Estado constitucional, democrático participativo e dialógico pode finalmente romper com as bases teóricas e sociais do Estado nacional constitucional e “democrático” representativo (pouco democrático e nada representativo dos grupos não uniformizados), uniformizador de valores e logo radicalmente excludente.

O Estado plurinacional reconhece a democracia participativa e dialógica como base da democracia representativa e garante a existência de formas de constituição da família e da economia segundo os valores tradicionais dos diversos grupos sociais (étnicos e culturais) existentes.

Nas palavras de Ileana Almeida [8] sobre o processo de construção do Estado Plurinacional no Equador:

“Sin embargo, no se toma en cuenta que los gruos étnicos no luchan simplemente por parcelas de tierras cultivables, sino por un derecho histórico. Por lo mismo se defienden las tierras comunales y se trata de preservar las zonas de significado ecológico-cultural.”

Certamente este Estado joga por terra o projeto uniformizador do Estado moderno que sustenta a sociedade capitalista como sistema único fundado na falsa naturalização da família e da propriedade e mais tarde da economia liberal.

Nas palavras de Ileana Almeida:

“Al funcionar el Estado como representación de uma nacion única cumple también su papel en el plano ideológico. La privación de derechos políticos a las   nacionalidades no hispanizadas lleva al desconocimiento de la existência misma de otros pueblos y convierte al indígena em vitima del racismo. La ideología de la discriminación, aunque no es oficial, de hecho está generalizada em los diferentes estratos étnicos. Esto empuja a muchos indígenas a abandonar su identidad y pasar a forma filas de  la nación ecuatoriana aunque, pólo general, en su sectores más explotados.”[9]

A Constituição da Bolívia, na mesma linha de criação de um Estado Plurinacional dispõe sobre a questão indígena em cerca de 80 dos 411 artigos. Pelo texto, os 36 “povos originários” (aqueles que viviam na Bolívia antes da invasão dos europeus), passam a ter participação ampla efetiva em todos os níveis do poder estatal e na economia. Com a aprovação da nova Constituição, a Bolívia passou a ter uma cota para parlamentares oriundos dos povos indígenas, que também passarão a ter propriedade exclusiva sobre os recursos florestais e direitos sobre a terra e os recursos hídricos de suas comunidades. A Constituição estabelece a equivalência entre a justiça tradicional indígena e a justiça ordinária do país. Cada comunidade indígena poderá ter seu próprio “tribunal”, com juízes eleitos entre os moradores. As decisões destes tribunais não poderão ser revisadas pela Justiça comum.

Outro aspecto importante é o fato da descentralização das normas eleitorais. Assim os representantes dos povos indígenas poderão ser eleitos a partir das normas eleitorais de suas comunidades.

A Constituição ainda prevê a criação de um Tribunal Constitucional plurinacional, com membros eleitos pelo sistema ordinário e pelo sistema indígena.

A nova Constituição democrática transforma a organização territorial do país. O novo texto prevê a divisão em quatro níveis de autonomia: o departamental (equivalente aos Estados brasileiros), o regional, o municipal e o indígena. Pelo projeto, cada uma dessas regiões autônomas poderá promover eleições diretas de seus governantes e administrar seus recursos econômicos.

O projeto constitucional avança ainda na construção do Estado Plurinacional ao acabar com a vinculação do estado com a religião (a religião católica ainda era oficial) transformando a Bolívia em um Estado laico (o que o Brasil é desde 1891).

Outro aspecto importante é o reconhecimento de várias formas de constituição da família.

Além de importante instrumento de transformação social, garantia de direitos democráticos, sociais, econômicos plurais, e pessoais diversos, a Constituição da Bolívia é um modelo de construção de uma nova ordem política, econômica e social internacional. É o caminho para se pensar em um Estado democrático e social de direito internacional.

Citando novamente Ileana Almeida:

“En contra de los que podría pensarse, el reconocimiento de la especificidad étnica no fracciona la unidad de las fuerzas democráticas que se alinean en contra del imperialismo. Todo lo contrario, mientras más se robustezca la conciencia nacional de los diferentes grupos, más firme será la resitencia al imperialismo bajo cualquiera de sus formas (genocídio, imposición política,, religiosa o cultural) y, sobre todo, la explotación econômica”.

 A América Latina (melhor agora a América Plural ou Indo-afro-latino América), que nasce renovada nestas democracias dialógicas populares, se redescobre também indígena, democrática, economicamente igualitária e socialmente e culturalmente diversa, plural. Em meio à crise econômica e ambiental global, que anuncia o fim de uma época de violências, fundada no egoísmo e na competição a nossa América anuncia finalmente algo de novo, democrático e diverso, capaz de romper com a intolerância unificadora e violenta de quinhentos anos de Estado nacional.

 

5- UMA NOVA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA PLURINACIONAL – A DEMOCRACIA CONSENSUAL

5.1- Democracia “versus” constituição

Comentamos acima que o constitucionalismo moderno não nasceu democrático e o seu processo de transformação e lenta democratização ocorreu por força dos  movimentos sociais do século XIX, especialmente o movimento operário, os sindicatos e a constituição dos partidos políticos vinculados às reivindicações e lutas operárias.

Vimos que a função primeira de uma constituição liberal era de oferecer segurança aos homens proprietários, e esta segurança era conquistada pela pretensão de permanência e superioridade da constituição, o que geraria estabilidade social e econômica para o desenvolvimento dos negócios dos homens proprietários.

Ao contrário da constituição, democracia significa transformação, mudança, e logo risco. Uma pergunta é necessária neste momento: porque democracia significa transformação, mudança?

A dicotomia entre segurança e risco, estabilidade e mudança, é uma dicotomia ocidental, que se encontra na raiz de nossas vidas. Ao contrário de uma perspectiva contraditória cultural entre busca do novo (risco) e busca de segurança, a transformação é, talvez, inerente a toda a forma de vida conhecida. Todo o universo de vida que conhecemos está em permanente processo de transformação. O próprio universo está em processo de expansão e transformação permanente. O ser humano, como ser histórico, contextualizado, é um ser em processo de transformação permanente, independentemente de sua vontade. Entretanto temos outra característica essencial: somos seres históricos e logo, vitimas e sujeitos da história. Podemos construir nossa vida e nossas sociedades com um grau de autonomia racional razoável desde que conheçamos os mais diversos limites (culturais, históricos, biológicos, químicos, físicos, psíquicos, ideológicos, etc) que atuam em nossa percepção e experimentação do mundo. A partir do conhecimento psi descobrimos que, o que nos faz viver, o que nos coloca em pé todos os dias é a perspectiva de transformação, a busca do novo, o preenchimento de um vazio impossível de ser preenchido, ainda bem. Logo, uma sociedade livre e democrática, onde os destinos desta sociedade sejam fruto da vontade das pessoas que integram esta mesma sociedade, será uma sociedade em permanente processo de transformação. A sociedade democrática é uma sociedade de risco na medida em que é uma sociedade em mutação permanente.

Temos então a equação do constitucionalismo “democrático” moderno. A tensão permanente entre democracia e constituição; entre segurança e risco; mudança e permanência; transformação e estabilidade. A busca do equilíbrio entre estes dois elementos, aparentemente contraditórios, é uma busca constante. Democracia constitucional passa a ser construída sobre esta dicotomia: transformação com segurança; risco minimamente previsível; mudança com permanência.

Importante lembrar que esta teoria, esta tensão entre democracia e constituição, se constrói sobre conceitos específicos: constituição como busca de segurança e, portanto, como limite às mudanças. O papel da constituição moderna é reagir às mudanças não permitidas. Já, a democracia, é entendida como democracia majoritária e representativa.

A base da teoria da constituição moderna se fundamenta sobre esta dicotomia: a constituição deve oferecer segurança nas transformações decorrentes do sistema democrático representativo majoritário. Como é oferecida esta segurança?

Para que a Constituição tenha permanência foram criados mecanismos de atualização do texto constitucional: reforma do texto por meio de emendas e revisões. As emendas constitucionais, significando mudança pontual do texto, podem ser aditivas, modificativas ou supressivas. A revisão implica em uma mudança geral do texto. As duas formas de atualização do texto devem ter, sempre, limites, que podem ser materiais (determinadas matérias que não pode ser reformadas em determinado sentido); temporais; circunstanciais (momentos em que a constituição não pode ser reformada como durante o estado de defesa ou intervenção federal); processuais (mecanismos processuais relativos ao processo de discussão e votação que dificultam a alteração do texto). Desta forma, a teoria da constituição moderna, procurou equilibrar a segurança com a mudança necessária para que a constituição acompanhe as transformações ocorridas pela democracia representativa majoritária. É justamente esta possibilidade de mudança constitucional com dificuldade (limites) que permite maior permanência da constituição e, portanto, maior estabilidade do sistema jurídico constitucional. A constituição não pode mudar tanto que acabe com a segurança, nem mudar nada o que acaba com sua pretensão de permanência. Daí que não pode a teoria da constituição, admitir que as mudanças formais, por meio de reformas (emenda ou revisão), sejam tão amplas que resultem em uma nova constituição. Isto representaria destruir a essência da constituição moderna: a busca de segurança. De outro lado, a não atualização do texto por meio de reforma, ou ainda, a não transformação da constituição por meio das mutações interpretativas (interpretações e reinterpretações do texto diante do caso concreto inserido no contexto histórico), pode significar a morte prematura da constituição destruindo a sua pretensão de permanência e logo, afetando sua essência, a busca de segurança.

Este é o equilíbrio essencial do constitucionalismo moderno “democrático”, considerando democracia enquanto representativa e majoritária, e constituição enquanto limite e garantia de um núcleo duro imutável, contramajoritário, que protege os direitos fundamentais das maiorias provisórias. É a partir desta lógica que se pode compreender as teorias modernas da constituição.

Permanece ainda uma questão fundamental: como a constituição não pode mudar tanto que comprometa a segurança e de outra forma, não pode impedir as mudanças (se se pretende democrática) de forma que comprometa sua permanência, haverá sempre uma defasagem entre as transformações da sociedade “democrática” e as transformações da constituição “democrática”. O que decorre desta equação é o fato inevitável (dentro deste paradigma) de que a sociedade democrática mudará sempre mais e mais rápido do que a constituição é capaz de acompanhar. E isto não pode ser mudado pois comprometeria a essência da constituição e da “democracia” (permanência x transformação; segurança x risco). Assim, inevitavelmente chegará o momento em que a sociedade mudará mais do que a constituição foi capaz de acompanhar. Neste momento a constituição se tornará ultrapassada, superada: é o momento de ruptura. A teoria da constituição apresenta uma solução para estes problemas: o poder constituinte originário, soberano, ilimitado do ponto de vista jurídico (e obviamente limitado no que se refere a realidade social, cultural, histórica, econômica).

Este é o momento de ruptura. Entretanto, dentro de uma lógica “democrática” constitucional esta ruptura só será legitima se radicalmente democrática. Só por meio de um movimento inequivocamente democrático será possível (ou justificável) a ruptura. Além disto, se só uma razão e ação democrática justifica a ruptura com a constituição, está ruptura só será legitima se for para, imediatamente, estabelecer uma nova ordem constitucional “democrática”.

Assim, nesta perspectiva teórica constitucional moderna, a democracia só poderá legitimamente superar a constituição se for, para, imediatamente, elabora e votar uma nova constituição “democrática”. A democracia acaba com a constituição criando uma nova constituição a qual esta “democracia” se submete. Esta é a lógica histórica do constitucionalismo “democrático” moderno. Veremos mais adiante como a democracia consensual plurinacional não hegemônica pode romper com esta lógica. Antes, porém, vamos discutir um pouco mais a lógica contramajoritária.

5.2- Os problemas da democracia majoritária

O “casamento” entre constituição e democracia significa, na prática, que existem limites expressos ou não às mudanças democráticas. Em outras palavras, existem assuntos, princípios, temas que não poderão ser deliberados. Há um limite à vontade da maioria. Existe um núcleo duro, permanente, intocável por qualquer maioria. A lógica que sustenta estes mecanismos se sustenta na necessidade de proteger a minoria, todos e cada um, contra maiorias que podem se tornar autoritárias, ou que podem desconsiderar os direitos de minorias (que poderão se transformar em maiorias). Assim, o constitucionalismo significa mudança com limites, transformação com segurança. Estes limites se tornaram os direitos fundamentais. O núcleo duro de qualquer constituição “democrática” (moderna, “democrática” representativa e majoritária) são os direitos fundamentais.

Assim, os direitos fundamentais construídos historicamente, são protegidos pela constituição contra maiorias provisórias que em determinados momentos históricos podem ceder a tentações autoritárias. Uma pergunta comum seria a seguinte: pode a população, majoritariamente e livremente, escolher um regime de governo não “democrático”? O exemplo não é pouco comum, mas, geralmente é mal trabalhado. Muitas vezes a escolha de sistemas que não correspondem ao padrão ocidental de “democracia” é vista como uma escolha não legitima uma vez que nega a “democracia”. Entretanto, o conceito de democracia é diverso, e as formas de organização históricas, assim como as formas de participação e construção da vontade comum em uma sociedade também, o que confere uma maior complexidade a este debate, na maioria das vezes, travado a partir de uma pretensa e falsa universalidade dos conceitos ocidentais.

Mas voltando a discussão realizada dentro do paradigma moderno de “democracia” constitucional ocidental (europeia), a resposta para a pergunta acima, a partir da compreensão da democracia constitucional, é que, não pode a maioria decidir “democraticamente” contra a “democracia”. A estes mecanismos de proteção às conquistas históricas de direitos chamamos de mecanismos constitucionais contramajoritários. Em momentos de crise podem os cidadãos cederem às tentações autoritárias e reacionárias e a função da constituição é reagir a estas mudanças não permitidas. Há uma perspectiva evolucionista linear que sustenta esta tese: a proibição do “retrocesso” parte de uma perspectiva evolutiva muito confortável, e por isto falsa.

Um exemplo claro disto seria, por exemplo, considerar o direito fundamental à propriedade privada como um direito intocável. O retrocesso para alguns liberais seria a tentativa de limitar ou condicionar este direito. É claro que a discussão é contextualizada, e não é tão simples quanto parece. O que é um retrocesso? Sobre qual perspectiva teórico-filosófica podemos considerar a transformação ou até mesmo a superação de um direito fundamental como um retrocesso ou evolução?

Outro aspecto é necessário ressaltar a respeito da democracia majoritária. O voto, confundido muitas vezes com a própria ideia de democracia, é na verdade um instrumento de decisão, ou de interrupção do debate, de interrupção da construção do consenso, e logo, um instrumento usado pela “democracia majoritária” para interromper o processo democrático de debate em nome da necessidade de decisão.

Interessante notar que o tempo do debate, da exposição das opiniões está cada vez mais reduzido. Seja no parlamento, seja na sociedade, como mecanismo de “democracia” semi-direta, o espaço dedicado ao debate de ideias e propostas se reduz. Cada vez mais cedo o debate é interrompido pelo voto de maneira que em algumas situações vota-se sem debate como acontece com o surgimento de mecanismos de voto utilizando meios virtuais para a decisão sobre obras no orçamento participativo, por exemplo. O essencial do processo participativo que é o debate foi substituído prematuramente pelo voto. Outro aspecto importante do mecanismo majoritário é o fato de se escolher um argumento, projeto, ideia. A opção por um “melhor” argumento, por um argumento vitorioso por meio do voto pode se constituir em um mecanismo totalitário. Se todo o tempo somos empurrados a escolher o “melhor”, mesmo que afirmemos que o argumento (projeto, ideia, política) derrotada permanecerá vivo, em uma cultura que premia todo o tempo o melhor, o destino do derrotado pode ser, muitas vezes, o esquecimento ou encobrimento. Vamos ver que no Judiciário vige a mesma lógica de argumentos vitoriosos e derrotados.

Assim, tanto no legislativo como no judiciário, a exposição de argumentos não visa a construção de uma solução comum, mas sim, a escolha do argumento melhor. A pretensão de vencer o argumento do outro (no parlamento e no judiciário) cria uma impossibilidade da construção de um novo argumento a partir do diálogo. O ânimo que inspira os debates no parlamento e no judiciário não é, em geral, a busca de uma solução comum, mas a busca da vitória. Logo, perde a racionalidade, que passa a ser comprometida pela emoção da vitória. A política, e mesmo o processo judicial, passa a ser um espaço cada vez mais comprometido com a parcialidade e muitas vezes com a mentira, mesmo que não consciente, algumas vezes. Se o importante é vencer, se o importante é que o melhor argumento vença não há nenhuma disposição para a composição, para ouvir o outro. No lugar de um diálogo direto entre duas perspectivas visando a composição, o aprendizado com o outro, ou a construção de um consenso onde todos ganhem, no processo majoritário estas perspectivas passam a ser mostradas, apresentadas de forma isolada, de forma a convencer não o outro, mas o juiz final, que se manifestará pelo voto. Este juiz pode ser o povo, em um plebiscito; os representantes no parlamento ou mesmo o juiz ou juízes em um processo judicial. O sistema constitucional moderno de Judiciário e democracia representativa majoritária funciona sobre a lógica de uma expressão romana: “Roma Locuta, Causa finita” (Roma falou, causa encerrada). Neste sentido convém lembrar Slavoj Zizek quando nos provoca com a inversão da expressão: “Causa locuta, Roma finita”.[10] Quando as pessoas enxergarem o que a ideologia do poder hegemônico oculta, este estará acabado. Mas, por enquanto, “Roma”, o império, continua falando e até agora as causas vão sendo enterradas, provisoriamente caladas, pois permanecem latentes.

A democracia consensual, dialógica e não hegemônica parte de outros pressupostos e outra compreensão do papel da democracia e da constituição, assim como dos direitos fundamentais.

 

CONCLUSÃO

A democracia consensual plural do novo constitucionalismo latino-americano.

Uma vez compreendida as bases do constitucionalismo moderno, fica mais fácil compreender a alternativa plurinacional de democracia, constituição e direitos fundamentais.

Comecemos pela democracia. De forma diferente da “democracia” moderna essencialmente representativa, a democracia do estado plurinacional vai além dos mecanismos representativos majoritários. Não quer dizer que estes mecanismos não existam, mas, sim, que devem ceder espaço crescente para os mecanismos institucionalizados de construção de consensos em espaços não hegemônicos.

A proposta de uma democracia consensual deve ser compreendida com cuidado no paradigma do estado plurinacional. Primeiramente é necessário compreender que esta democracia deve ser compreendida a partir de uma mudança de postura para o diálogo. Não há consensos prévios, especialmente consensos linguísticos, construídos na modernidade de forma hegemônica e autoritária. O estado moderno homogeneizou a linguagem, os valores, o direito, por meio de imposição do vitorioso militarmente. A linguagem é, neste estado moderno, um instrumento de dominação. Poucos se apoderam da língua, da gramática e dos sentidos que são utilizados como instrumento de subordinação e exclusão. O idioma pertence a todos nós e não a um grupo no poder. A linguagem, é claro, contem todas as formas de violência geradas pelas estruturas sociais e econômicas. Logo, o diálogo a ser construído entre culturas e pessoas deve ser despido de consensos prévios, construídos por esses meios hegemônicos. Tudo deve ser discutido levando-se em consideração a necessidade de descolonização dos espaços, linguagens, símbolos e relações sociais, pessoais e econômicas. O dialogo precisa ser construído a partir de posições não hegemônicas, e isto não é só um discurso, mas uma postura.

A partir desta descolonização da linguagem, das instituições e das relações, o diálogo se estabelece com a finalidade de construção de uma nova verdade provisória, um novo argumento. Ninguém deve pretender vencer o outro.

Os consensos construídos são, portanto, sempre, provisórios, não hegemônicos, e não majoritários. A necessidade de decisão não pode superar a necessidade da democracia. Daí posturas novas precisam ser inauguradas. A postura não hegemônica deve ser seguida por uma postura de construção comum de novos argumentos. Não se trata, portanto, nem da vitória do melhor argumento, nem de uma simples fusão de argumentos mas de novos argumentos que se constroem no debate. Não é possível compreender uma democracia consensual com os instrumentos, pressupostos e posturas de uma sociedade de competição permanente. A democracia é impossível no capitalismo. Nenhum consenso se pretende permanente, não só pela dinamicidade da vida como pela necessidade de decidir sem que haja um vencedor, ou seja, sem que seja necessária a construção de maiorias.

Compreendidos os mecanismos de construção destes consensos democráticos, não majoritários, não hegemônicos, não hierarquizados, plurais nas perspectivas de compreensão de mundo, podemos compreender um novo constitucionalismo e uma nova perspectiva para os direitos fundamentais.

Como a democracia implica em mudança, transformação, mas estas mudanças não são construídas por maiorias, mas, sempre, por todos, a constituição não necessita mais ter um papel de reação a mudanças não autorizadas. Não há a necessidade de mecanismos contramajoritários uma vez que não há mais a vitória da maioria como fator de decisão.

Assim, os direitos fundamentais devem ser compreendidos como consensos construídos e reconstruídos permanentemente. O estado e a constituição no lugar de reagir às mudanças não previstas ou não permitidas, passa a atuar, sempre, favoravelmente às mudanças desde que estas sejam construídas por consensos dialógicos, democráticos, logo não hegemônicos, plurais, diversos, não hierarquizados e não permanentes.

Trata-se de uma nova compreensão capaz de romper com o paradigma moderno de estado, constituição e “democracia”. Um conceito fundamental para desenvolvermos e aprofundarmos a discussão é o de pluralismo epistemológico. Esta será a nossa próxima análise.

 

José Luiz Quadros Magalhães* é Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Professor da PUC/MG e UFMG. Coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Pesquisador do projeto PAPIIT do Instituto de Investigaciones Juridicas da Universidad Nacional Autonoma de Mexico.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

[2] SIÉYES, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. (Qui est-ce que le tiers Etat) organização e introdução de Aurélio Wander Bastos, tradução Norma Azeredo, Rio de Janeiro, Editora Líber Juris, 1986, pp. 141-142.

[3] PINTO FERREIRA, Luis. Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno, Volume 1, 6 edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1983, p.51.

[4] DANTAS, Ivo. Poder Constituinte e Revolução, Rio de Janeiro, Editora Rio sociedade cultural Ltda., 1978, p.33.

[5] CREVELD, Martin van Creveld. Ascensão e declínio do Estado, Editora Martins Fontes, São Paulo, 2004 e CUEVA, Mario de la. La idea del Estado, Fondo de Cultura Econômica, Universidad Autônoma de México, Quinta Edição, México, D.F., 1996.

[6] Utilizamos neste texto as palavras identidade e identificações quase como sinônimos, ou seja, uma identidade se constrói a partir da identificação de um grupo com determinados valores. Importante lembrar que o sentido destas palavras é múltiplo em autores diferentes. Podemos adotar o sentido de identidade como um conjunto de características que uma pessoa tem e que permitem múltiplas identificações sendo dinâmicas e mutáveis. Já a idéia de identificação se refere ao conjunto de valores, características e práticas culturais com as quais um grupo social se identifica. Nesse sentido não poderíamos falar em uma identidade nacional ou uma identidade constitucional mas sim em identificações que permitem a coesão de um grupo. Identificação com um sistema de valores ou com um sistema de direitos e valores que o sustentam, por exemplo.

[7] Hoje não é mais necessário um excedente de mão de obra. O capitalismo atual produz uma massa crescente de desnecessários. Estas pessoas não servem para serem exploradas, não servem nem mesmo como reserva de mão obra. São grandes incômodos que ocupam espaços de total anomia e barbárie.

[8] ALMEIDA, Ileana.  El Estado Plurinacional – valor histórico e libertad política para los indígenas ecuatorianos. Editora Abya Yala, Quito, Ecuador, 2008, pág.21.

[9] ALMEIDA, Ileana.  El Estado Plurinacional – valor histórico e libertad política para los indígenas ecuatorianos. Ob. Cit., pág.19.

[10] ZIZEK, Em defesa das causas perdidas. Editora Boitempo, São Paulo, 2011, pág. 19.